최신판례
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2010.5
1. 이 사건 심판청구는 이 사건 법률조항에서 사용하고 있는 ‘도박’이라는 용어의 개념이 불명확하여 법관의 자의적이고 편파적인 해석이 가능하다는 주장으로 해석될 수 있는바, 이는 명확성원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 주장으로 선해할 수 있으므로 적법하다.2. 도박에 관한 죄의 보호법익 및 입법목적과 취지, 도박에 관한 죄의 본질 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항의 ‘도박’에는 ‘일반 재산범죄에서의 재물’로써 하는 도박뿐만 아니라 ‘기타 재산상 이익’으로써 하는 도박도 당연히 포함되어 있는 것이라 할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반 수범자로서는 이러한 사정을 충분히 예측할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견청구인이 실질적으로 다투는 것은 재물이 아닌 ‘게임코인’으로써 도박을 하게 한 자신의 행위가 도박개장죄에 해당하지 않는다는 것으로서, ‘게임코인’으로써 도박을 하게 하는 행위가 과연 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는지 여부는, 법원이 해당 인터넷 사이트의 운영방식과 게임코인의 구체적인 현금화 과정 등에 관한 사실인정 과정을 거쳐 구체적 사안에 따라 해당 법률의 적용 여부를 판단하여야 할 문제이지 도박개장죄를 규정한 이 사건 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이라 볼 수 없다.그렇다면 이 사건 심판청구는 법률조항 자체를 다투는 것이 아니라 당해 사건의 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 그 인정된 사실에 대한 단순한 법률 적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 불과하므로, 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.재판관 목영준의 반대의견(한정위헌의견)‘재물’과 ‘재산상 이익’은 형법 제247조가 포함된 당해 형법 규정에 의하여 구체적 사실관계와 관계없이 법률의 의미와 적용범위에 있어서 개념적·추상적으로 명백히 분리되어 있으므로, 형법 제247조의 ‘재물’에 ‘재산상 이익’이 포함된다고 해석하여서는 안된다는 이 사건 청구는 법률 또는 법률조항의 질적 일부청구로서 적법하다. 그리고 ‘재산상 이익’은 그 개념과 법률규정에 의하여 ‘재물’과 명확하게 구별되므로, 법정의견과 같이 도박죄의 특수한 성격을 이유로 ‘재산상 이익’이 형법 제246조 제1항의 ‘재물’에 포함된다고 해석하는 것은, 헌법상 죄형법정주의 원칙과 형벌조항의 유추해석금지의 원칙에 명백히 위배된다고 할 것이다.
2010.5
[1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다.[2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층과 2, 3층을 매수한 사람들은 각 지하층과 2, 3층만 사용하여 온 사실 등에 비추어 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례.[3] 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다.[4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 1층의 구분소유자들은 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례.[5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로, 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다.
2010.5
1. 법 제281조 제2항에서는 법인이 법인의 업무를 집행하는 사용인 등에 대하여 위반행위를 방지하는 방도가 없었음을 증명하는 때에는 법인을 처벌하지 아니하는 것으로 규정되어 있는바, 법인으로서는 사용인 등의 위반행위를 방지할 방도가 없었음을 증명하면 형사처벌 자체를 받지 않게 될 뿐만 아니라 이 사건 법률조항에 의한 몰수·추징도 부과받지 않게 된다. 이처럼 이 사건 법률조항은 법인의 사용인 등에 대한 선임·감독상의 주의의무위반을 근거로 법인에게 그 책임을 묻고 있으므로, 책임 없는 자에 대한 처벌로서 책임주의 원칙에 반한다고는 볼 수 없다. 2. 관세법상 몰수·추징의 징벌적 성격 및 관세법의 입법 목적, 수입통관 절차에서 수입신고의 중요성, 국가의 관세부과·징수권을 침해하고 관세수입의 감소와 무역질서의 기조를 심각하게 훼손하는 밀수입행위의 반사회성, 그리고 법인 처벌의 필요성과 면책의 가능성 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항에서 밀수입방조죄를 직접 저지른 사용인뿐만 아니라 법인에게도 필요적으로 몰수·추징을 부과하도록 규정한 것은 통관질서의 확립과 관세범의 이익박탈, 관세범의 징벌 및 일반예방적 효과 등을 위한 것으로서 형벌과 책임 간 비례원칙에 반한다고 보기 어렵다.재판관 이공현, 재판관 김종대의 반대의견법 제281조 제2항은 비록 법인에 대한 면책을 규정하고 있긴 하지만, 위 면책조항은 검사가 아닌 피고인에게 입증책임을 부당하게 전가하고, 사실상 불가능한 수준의 입증을 요구하고 있다. 결국, 이 사건 법률조항은 법인이 사용인 등의 위반행위와 관련하여 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 법인에게 필요적으로 몰수·추징을 부과할 수 있도록 하였으므로, 형벌에 관한 책임주의에 반하여 헌법에 위반된다.재판관 조대현의 반대의견수입신고를 하지 않고 수입한 경우에 그 수입품이 수입금지품이 아니면 몰수·추징할 필요(수입의 자유와 수입품에 대한 재산권을 제한할 필요)가 있다고 볼 수 없다. 따라서 관세법 제282조 제2항, 제3항 중 수입금지품이 아닌 물품을 수입신고하지 않고 수입하였다고 하여 반드시 몰수·추징하도록 규정한 부분은 기본권을 제한할 필요성이 없거나 그러한 필요성의 한도를 넘어서 수입의 자유와 수입품에 대한 재산권을 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다 할 것이다. 그러므로 관세법 제282조 제4항 중 법인의 임원·직원·사용인이 법인의 업무에 관하여 수입신고 없이 수입하였다고 하여 그 수입물품을 법인으로부터 몰수·추징하게 하는 부분도 역시 헌법에 위반된다고 보지 않을 수 없다.
2010.5
[1] 수급인이 도급인에게 건물신축공사 전체에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채무를 부담하는 경우, 이는 공사도급계약에 따른 계약책임이며, 하수급인은 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전부 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 및 건설산업기본법 제32조 제1항에 따라 하도급받은 공사에 대하여 도급인에게 수급인과 동일한 채무를 부담하는데, 이는 법률에 의하여 특별히 인정되는 책임이므로, 수급인과 하수급인의 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이기는 하지만, 어느 것이나 도급인에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해를 배상하려는 것으로서 서로 동일한 경제적 목적을 가지고 있어, 수급인이 도급인에게 위 하자보수에 갈음하는 손해배상채무를 이행함으로써 그와 중첩되는 부분인, 하수급인의 도급인에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채무도 함께 소멸되는 관계에 있으므로, 양 채무는 서로 중첩되는 부분에 관하여 부진정연대채무 관계에 있다. [2] 민법 제481조, 제482조에서 규정하고 있는 변제자대위는 제3자 또는 공동채무자의 한 사람이 채무자 또는 다른 공동채무자에 대하여 가지는 구상권의 실현을 목적으로 하는 제도이다. 이때 대위에 의한 원채권 및 담보권 행사의 범위는 구상권의 범위로 한정되는데 이는 위와 같은 제도적 취지를 반영한 것이다. 따라서 어느 부진정연대채무자를 위하여 보증인이 된 자가 채무를 이행한 경우에는 다른 부진정연대채무자에 대하여도 직접 구상권을 취득하게 되고, 그와 같은 구상권을 확보하기 위하여 채권자를 대위하여 채권자의 다른 부진정연대채무자에 대한 채권 및 그 담보에 관한 권리를 구상권의 범위 내에서 행사할 수 있다.
2010.5
[1] 성균관과 지방 향교는 유교사상에 관한 신앙단체로서의 성격 외에 독립된 비법인 사단으로서의 성격을 가지고 있으므로, 지방 향교에 관한 분쟁이라도 그 실질이 사단으로서의 특질에 관한 것일 때에는 단체에 관한 민법의 일반 법리가 적용되어야 한다. 지방 향교나 성균관이 모두 유교를 전파하고 유교문화를 연구하는 일종의 종교단체 및 학문 연구 단체의 성격을 띠고 있고 성균관이 실질적인 상급단체로서 지방 향교들과 함께 전국적인 조직을 이루어 유교 활동을 하고 있으며, 지방 향교들 내지는 유림 사이의 제한된 범위 내에서 발생한 분쟁은 성균관과 해당 지역의 유림이 노력하여 자율적으로 해결하는 것이 바람직하다는 점을 참작한다고 하더라도, 지방 향교의 관할 구역 및 구성원의 자격과 같이 비법인 사단의 중요한 요소에 관한 사항이 분쟁의 실체를 이루고 있는 경우에는 종교단체로서의 특수성 내지 자율성만을 고려할 것이 아니라, 단체법적인 일반 법리에 따라 절차상의 하자 유무를 가려야 한다.[2] 법인이거나 비법인 사단인 어느 단체가 상급단체에 가입되어 있는 경우, 상급단체의 지위에서 가입단체에 대하여 업무상 지휘·감독할 수 있는 권한은 인정될 수 있지만 그 권한은 가입단체의 독립성을 침해하지 아니하는 범위 내로 제한되어야 하고, 같은 이치로 가입단체가 상급단체의 규칙이나 정관을 자신의 정관으로 받아들인다고 규정하고 있지 아니한 이상 가입단체의 조직과 운영에 관하여 상급단체가 제정한 규칙에 따라 규율된다고 볼 수 없다.[3] 지방 향교의 관할 구역은 독립된 비법인 사단인 지방 향교의 설립 목적과 사원 자격에 직결되어 있으므로, 비법인 사단에 유추적용되는 민법 제34조에 따라 기본적으로 지방 향교의 정관이나 규약 등에 의하여 결정되는 것으로 봄이 상당하다. 또한, 독립된 비법인 사단인 지방 향교가 관할 구역 및 구성원의 자격에 관한 성균관의 정관이나 결정을 자신의 것으로 받아들이지 아니한 이상, 비록 성균관이 실질적으로 지방 향교의 상급단체의 지위에 있다 하더라도 이해 당사자인 해당 향교의 동의 없이는 임의로 지방 향교의 관할 구역을 축소하고 그에 따라 구성원 자격을 변경할 수 있는 권한이 있다고 볼 수 없다. [4] 甲 지방 향교의 관할 구역 내 특정 지역의 유림 일부가 乙 지방 향교를 설립하자, 성균관이 乙 지방 향교의 신설을 승인하고 위 특정 지역 거주자들을 甲 지방 향교의 임원으로 임명하는 것을 거부한 사안에서, 乙 지방 향교의 신설에도 불구하고 甲 지방 향교의 관할은 변동이 없고, 성균관이 乙 지방 향교의 신설을 승인하고 위 특정 지역을 甲 지방 향교의 관할 구역에서 배제하는 입장을 취하더라도 甲 지방 향교의 관할 구역 및 구성원의 자격이 변경되는 효력이 발생한다고 볼 수 없으므로, 명확한 단체법적인 근거 없이 위 특정 지역 거주자들을 甲 지방 향교의 임원으로 임명하는 것을 거부한 것은 그 하자가 중대하여 무효라고 한 사례.
2010.5
[1] [다수의견] 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 같은 법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 같은 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. [대법관 김영란, 대법관 김능환의 별개 및 반대의견] 이른바 퇴직금 분할 약정에 따라 월급 또는 일당과 함께 또는 그에 포함되어 퇴직금 명목으로 근로자에게 지급되는 금원은, 첫째로 근로계약이 존속하는 동안에 지급되는 것이라는 점에서 퇴직금일 수 없고, 둘째로 그 약정에 따라 사용자가 지급의무를 져서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하는 것이지만 퇴직금은 아니라는 점에서 근로의 대가로 지급되는 임금의 일종이라고 볼 수밖에 없다. 퇴직금 분할 약정은 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 것과 그 금원의 명목을 퇴직금으로 한다는 것을 그 본질적 구성요소로 한다. 그 중에서 법에 위반되어 무효로 되어야 하는 부분은 퇴직금으로 지급한다는 부분만이다. 그 부분을 유효하다고 보면 최종적으로 퇴직 시에 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 강행법규에 위반하여 사전에 포기하는 것을 용인하는 결과로 되기 때문이다. 그러나 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 약정은 유효하다. 이를 무효로 볼 아무런 근거가 없다. 그렇다면 퇴직금이 후불적 임금이라는 점에 비추어 위와 같이 근로자에게 매월 또는 매일 지급되는 금원은 사용자가 위와 같이 유효한 약정에 기하여 근로의 대가로서 지급되는 것으로 보아야 하고, 따라서 그 명칭에도 불구하고 이는 임금의 일종이라고 보아야 한다. 이와 같이, 퇴직금 분할 약정에 따라 근로자에게 지급되는 금원이 퇴직금일 수는 없고 오로지 임금으로서의 성격을 가질 뿐이므로, 근로자가 이를 지급받는 것은 퇴직금 분할 약정이 포함된 근로계약에 따른 정당한 임금의 수령이지 부당이득이 될 수 없고, 따라서 사용자가 그 반환청구권을 가짐을 전제로 하여 근로자의 최종 퇴직 시에 사용자가 그 반환청구권을 자동채권으로 하고 근로자의 퇴직금청구권을 수동채권으로 한 상계항변이 성립할 여지 또한 없다.[2] [다수의견] 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다. 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다. [대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 양창수의 별개 및 반대의견] 임금이 초과 지급된 경우의 정산과 관련하여 예외적으로 상계가 허용되고 있는 주된 근거는 계산의 착오 등으로 발생하는 임금의 초과 지급인 데다가, 시기상, 절차상 일정한 제한을 가할 수 있어 근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없다는 것이다. 그런데 퇴직금 지급으로서 효력을 인정할 수 없는 퇴직금 명목의 금전을 지급하여 그 금액 상당의 부당이득반환이 문제되는 때에는 계산의 착오 등으로 임금이나 퇴직금을 초과 지급한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 수액이 정당하게 지급해야 할 퇴직금 수액에 근접할 정도로 다액인 경우가 많아, 근로자의 경제생활 안정이 위협받을 가능성이 많다. 또한 퇴직금 명목의 금전을 부당이득이라고 인정하는 것과 관련하여 당사자 사이에 다툼이 있을 수밖에 없는데, 이러한 경우에도 상계를 허용하여 사용자의 일방적 공제를 인정하게 되면 퇴직금 제도를 두고 있는 본래의 취지를 벗어나 근로자에게 부당하게 불리할 뿐만 아니라, 당초 임금의 지급과 관련하여 상계를 금지한 제도적 취지를 지나치게 형해화할 우려가 있다. 그렇다면 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금전을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서 효력이 없어 사용자가 같은 금액 상당의 부당이득반환채권을 가지게 된 경우에는 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수 없다고 해석함이 여러 면에서 보다 합리적이라고 할 것이다.
