최신판례
기출판례를 최신순으로 보여줍니다.
2010.10
[1] 어떤 법인이 법인격을 달리하는 다른 법인에 자금을 대여한 경우, 그 자금을 대여한 당해 법인 임원의 행위가 배임죄에 해당하는지를 판단할 때에는 그 임원이 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 당해 법인과 임원 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 하였는지 및 그러한 행위를 통해 당해 법인에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였는지를 기준으로 판단하여야 한다. 한편 당해 법인의 임원이 회계처리를 적정하게 하지 아니함으로써 다른 법인에 자금을 대여한 사실 자체를 은폐한 경우, 그러한 부적정한 회계처리는 자금대여와 관련된 배임행위의 고의를 뒷받침하는 유력한 요소로 평가할 수 있는 것이므로, 그러한 부적정한 회계처리에도 불구하고 배임죄의 성립을 부정하려면 당해 법인과 다른 법인의 관계, 자금대여의 경위와 목적, 자금대여의 방법 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보다 신중하게 판단할 필요가 있다.[2] 어떤 주식이 실질적으로는 당해 법인의 소유인데 그 주식을 인수할 당시 다른 법인의 명의만을 빌려 인수한 것이라고 인정하기 위하여는, 그 주식을 인수할 당시의 당해 법인과 다른 법인의 관계, 다른 법인 명의로 주식을 인수하게 된 경위, 주식인수대금을 조달하여 납입한 경위, 주권의 소지 여부, 당해 법인이 주주로서 실질적으로 권리를 행사하였는지 여부, 주식처분에 따른 이익이 당해 법인에 귀속되었는지 여부 및 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 고려하되, 당해 법인과 다른 법인이 엄연히 법인격을 달리하는 별개의 법인으로서 각기 권리의무의 귀속주체가 될 수 있다는 점을 감안하여 단순히 주식취득에 따른 경제적 효과가 직·간접적으로 당해 법인에 미치는지 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 법률상으로도 당해 법인을 실질적인 주식인수인으로 평가할 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다.[3] 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다.[4] 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하면서 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여하거나 지급보증할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는 것이고, 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.[5] 회사의 대표이사 등이 다른 회사들에 운영자금 명목으로 회사자금을 대여함으로써 회사에 손해를 입힌 사안에서, 위 자금대여 행위가 합리적 경영인이 객관적 근거를 가지고 적합한 절차에 따라 경영상 판단에 의하여 한 것이라고 보기는 어려운데도, 업무상배임의 고의를 인정할 수 없다고 한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.[6] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다.[7] 회사의 대표이사가 회사가 속한 재벌그룹의 전(前)회장이 부담하여야 할 원천징수 소득세의 납부를 위하여 다른 회사에 회사자금을 대여한 사안에서, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 업무상배임죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
2010.10
[1] 구 식물방역법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 본문은 “식물 등을 수출하고자 하는 자는 당해 식물 등이 수입국의 요구사항에 적합한지의 여부에 관하여 식물방역관의 검사를 받아야 하며, 그 검사를 받은 결과 합격한 것이 아니면 수출하지 못한다.”고 규정한 다음, 그 제33조 제4호에서 “ 제11조 제1항의 규정에 위반하여 검사합격을 받지 아니하고 수출하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받아 수출한 자”를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 어떠한 행위가 위 처벌조항에 해당하기 위하여는 ‘검사합격을 받지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받을 것’이라는 요건과 ‘수출한 자일 것’이라는 두 가지 요건을 모두 충족하여야 한다. [2] 수출입화물방제업체 운영자인 피고인이 국립식물검역소 출장소에 허위의 소독작업결과서가 첨부된 수출식물검사신청서를 제출함으로써 부정한 방법으로 수출검사합격증명서를 발급받은 후 이를 수출업체에 교부한 사안에서, 피고인이 수출화물 목재포장재를 수출하였다거나 이에 가담하였다고 보기 어렵고 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 자료가 없음에도, 구 식물방역법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 법리오해 및 사실오인의 위법이 있다고 한 사례.[3] 행정관청이 출원에 의한 인허가처분을 할 때에는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인허가할 것인지 여부를 심사·결정하는 것이므로, 행정관청이 그러한 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이어서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이라 할 수 없으므로, 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.[4] 수출입화물방제업체 운영자인 피고인이 국립식물검역소 출장소에 허위의 소독작업결과서가 첨부된 수출식물검사신청서를 제출하여 수출검사합격증명서를 발급받음으로써 위계로써 위 출장소의 수출식물 검역 및 검사합격증명서 발급 업무의 집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여, 담당공무원이 신청사유를 정당하게 조사하였다면 허위임을 알 수 있었을 터인데 그 사실 여부를 조사하지 아니한 채 신청사유 및 첨부서류가 진실한 것으로 가볍게 믿은 나머지 위 합격증명서를 발급한 것이라면, 이는 위 담당공무원이 신청사유를 충분히 심사하지 못한 데에 기인한 결과라고 할 것이므로 그 공무집행이 방해되었다고 단정할 수는 없음에도, 피고인의 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 단정한 원심의 조치에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.
2010.10
1. 이 사건 법률조항은 외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근에서의 집회를 금지하고 있는바, 이는 외교기관에서 근무하는 외교관과 일반직원 그리고 외교기관에 출입하고자 하는 내·외국인 등이 생명·신체에 대한 어떠한 위협 없이 자유롭게 외교기관에 출입하고, 외교기관 시설 내에서의 안전이 보장될 수 있도록 하며, 나아가 외교관의 신체적 안전을 보호하고 원활한 업무를 보장함으로써 외교기관의 기능보장과 안전보호를 달성하고자 하는 데 그 주요한 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 또한, 외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근에서의 옥외집회나 시위는 당사자들 사이의 갈등이 극단으로 치닫거나, 물리적 충돌로 발전할 개연성이 높고, 고도의 법익충돌 상황을 야기할 수 있기 때문에 집시법의 일반적인 규제조치 외에 외교기관 인근을 집회금지 구역으로 설정한 것 자체는 외교기관의 기능과 안전을 보호하려는 이 사건 법률조항의 입법목적을 보다 충실히 달성하기 위하여 적절한 수단이 될 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항은 외교기관의 경계지점으로부터 반경 100미터 이내 지점에서의 집회 및 시위를 원칙적으로 금지하되, 그 가운데에서도 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 세 가지의 예외적인 경우에는 이러한 집회 및 시위를 허용하고 있는바, 이는 입법기술상 가능한 최대한의 에외적 허용 규정이며, 그 예외적 허용 범위는 적절하다고 보이므로 이보다 더 넓은 범위의 예외를 인정하지 않는 것을 두고 침해의 최소성원칙에 반한다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 공익은 외교기관의 기능과 안전의 보호라는 국가적 이익이며, 이 사건 법률조항은 법익충돌의 위험성이 없는 경우에는 외교기관 인근에서의 집회나 시위도 허용함으로써 구체적인 상황에 따라 상충하는 법익 간의 조화를 이루고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 2. 청구인은 영토주권을 수호할 의무를 가진 대한민국 국민으로서 독도를 일본의 영토라고 주장하고 있는 주한 일본대사관을 대상으로 항의집회를 하려고 하였으나 이 사건 법률조항에 의하여 그 의무를 다하지 못하게 되었으므로 이는 청구인의 영토권을 침해하는 것이라고 주장하나, 청구인이 주한 일본대사관을 대상으로 항의집회를 하는 것이 영토권을 행사하는 것이라 할 수 없는바, 이 사건 법률조항에 의한 영토권의 침해는 발생하지 않는다.재판관 송두환의 반대의견이 사건 법률조항은 집회의 자유의 자유로운 행사를 장소적으로 제한하고 있는데, 폭력적 집회는 이미 집회의 자유에 의하여 보호되지 않는 것이고 일반적인 집회가 폭력집회로 변질될 것이라고 미리 예단할 수 없으므로 외교기관 인근에서의 집회나 시위가 외교기관과 외교관들에게 물리적인 압력이나 위해를 가할 실질적이고 구체적인 위험성이 인정된다고 보기는 어려운바, 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 정당성이 없거나 입법목적에 부합하지 않는 수단을 택한 것이라 할 것이다. 또한, 집시법의 일반적인 규제에 의하여도 외교기관 인근의 집회로 인한 외교기관의 기능 저해의 우려 등은 상당 부분 해소될 수 있으므로 이 사건 법률조항은 과도한 기본권 제한으로서 최소침해성원칙에 위배된다. 또한 ‘대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없을 것’이라는 모호한 기준을 충족하지 못하면 어떤 평화적인 방법이나 질서유지 방안을 갖추더라도 금지되도록 하는 것이 이 사건 법률조항의 입법목적 달성에 필요한 제한이라고 할 수는 없을 것이다. 나아가 집회가 평화적으로 이루어지고, 형법이 금지하는 행위와 같이 공공의 안녕질서를 침해하는 행위가 발생하지 않는 때에도 금지를 원칙으로 삼는 것은 헌법이 보장한 국민의 기본권 행사를 지나치게 제한하는 것이어서 법익균형성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.
2010.10
1. 형사보상청구권은 헌법 제28조에 따라 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 행사되므로 그 내용은 법률에 의해 정해지는바, 형사보상의 구체적 내용과 금액 및 절차에 관한 사항은 입법자가 정하여야 할 사항이다. 이 사건 보상금조항 및 이 사건 보상금 시행령조항은 보상금을 일정한 범위 내로 한정하고 있는데, 형사보상은 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인한 피해에 대한 보상으로서 국가의 위법·부당한 행위를 전제로 하는 국가배상과는 그 취지 자체가 상이하므로 형사보상절차로서 인과관계 있는 모든 손해를 보상하지 않는다고 하여 반드시 부당하다고 할 수는 없으며, 보상금액의 구체화·개별화를 추구할 경우에는 개별적인 보상금액을 산정하는데 상당한 기간의 소요 및 절차의 지연을 초래하여 형사보상제도의 취지에 반하는 결과가 될 위험이 크고 나아가 그로 인하여 형사보상금의 액수에 지나친 차등이 발생하여 오히려 공평의 관념을 저해할 우려가 있는바, 이 사건 보상금조항 및 이 사건 보상금시행령조항은 청구인들의 형사보상청구권을 침해한다고 볼 수 없다. 2. 보상액의 산정에 기초되는 사실인정이나 보상액에 관한 판단에서 오류나 불합리성이 발견되는 경우에도 그 시정을 구하는 불복신청을 할 수 없도록 하는 것은 형사보상청구권 및 그 실현을 위한 기본권으로서의 재판청구권의 본질적 내용을 침해하는 것이라 할 것이고, 나아가 법적안정성만을 지나치게 강조함으로써 재판의 적정성과 정의를 추구하는 사법제도의 본질에 부합하지 아니하는 것이다. 또한, 불복을 허용하더라도 즉시항고는 절차가 신속히 진행될 수 있고 사건수도 과다하지 아니한데다 그 재판내용도 비교적 단순하므로 불복을 허용한다고 하여 상급심에 과도한 부담을 줄 가능성은 별로 없다고 할 것이어서, 이 사건 불복금지조항은 형사보상청구권 및 재판청구권을 침해한다고 할 것이다.이 사건 보상금조항 및 이 사건 보상금시행령조항에 관한 재판관 조대현, 재판관 김종대의 반대의견형사사법권을 행사하는 과정에서 국가가 비록 불법을 저지르지는 않았더라도 결과적으로는 무고한 사람을 구금한 것으로 밝혀진다면, 그 구금으로 인하여 개인이 입은 손해에 대해 국가는 마땅히 책임을 져야 하고, 이는 국민주권을 기본원리로 하는 우리 헌법 하에서 자명한 결론이다. 헌법 제28조 형사보상청구권에서의 ‘정당한 보상’ 역시 구금으로 인한 손해 전부를 완전하게 보상하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 보상금의 상한을 제한하는 목적은 형사보상금으로 지급되는 금액이 지나치게 많아짐에 따라 발생하게 될 국가재정에 대한 부담을 방지하려는 것으로 볼 수밖에 없는데, 형사보상금을 지급하는 것은 헌법에 따라 국가가 이행해야 할 당연한 의무인바, 재정부담을 이유로 국가가 헌법상 의무를 부인할 수는 없다. 따라서 이 사건 보상금 조항과 이 사건 보상금 시행령 조항은 정당한 목적도 없이 일정 상한을 초과하는 형사보상청구권을 부인함으로써 헌법 제28조에 위반하여 청구인들의 형사보상청구권을 침해하고 있다.
2010.10
1. 이 사건 법률조항에 근거하여 친일반민족행위반민규명위원회(이하 ‘반민규명위원회’라 한다)의 조사대상자 선정 및 친일반민족행위결정이 이루어지면, 조사대상자의 사회적 평가에 영향을 미치므로 헌법 제10조에서 유래하는 일반적 인격권이 제한받는다. 다만 이러한 결정에 있어서 대부분의 조사대상자는 이미 사망하였을 것이 분명하나, 조사대상자가 사자(死者)의 경우에도 인격적 가치에 대한 중대한 왜곡으로부터 보호되어야 한다. 사자(死者)에 대한 사회적 명예와 평가의 훼손은 사자(死者)와의 관계를 통하여 스스로의 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 그들의 후손의 인격권, 즉 유족의 명예 또는 유족의 사자(死者)에 대한 경애추모의 정을 제한하는 것이다.2. 이 사건 법률조항의 입법목적은 러·일 전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의를 위하여 행한 친일반민족행위의 진상을 규명하여 역사의 진실과 민족의 정통성을 확인하고 사회정의 구현에 이바지함에 있는바 그 정당성이 인정되고, 조선총독부 중추원이 일제의 식민지정책을 정당화, 합리화하는 기능을 수행하여 왔다고 평가되는 점에 비추어 이 사건 법률조항은 위 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이 된다.이 사건 법률조항을 포함한 반민규명법은 여러 차례 개정안이 발의되어 수회의 공청회 및 토론회 등을 거친 후 국회에서 가결된 것으로 실질적으로 우리 사회의 민주적 숙의과정 및 공론적 토대로부터 성립된 것이라고 할 수 있으므로 헌법재판소로서는 원칙적으로 그 입법적 판단을 존중함이 옳은 점, 조선총독부 중추원 참의로 활동한 행위라고 하더라도 예외 없이 친일반민족행위결정을 받는 것도 아닌 점, 조사대상자가 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동에 참여 또는 지원한 사실이 있는 때에는 이러한 사실을 함께 조사하도록 하는 등 조사대상자 등의 불이익을 최소화하기 위한 장치를 마련하고 있는 점 등에 비추어 피해의 최소성 원칙에도 위배되지 않으며, 친일반민족행위의 진상을 규명하여 정의로운 사회가 실현될 수 있도록 공동체의 윤리를 정립하고자 하는 공익의 중대성은 막대한 반면, 이 사건 법률조항으로 인해 제한되는 조사대상자 등의 인격권은 친일반민족행위에 관한 조사보고서와 사료가 공개됨으로 인한 것에 불과하므로, 법익 균형성의 원칙에도 반하지 않는다.재판관 조대현의 반대의견국가기관이 60년 이상 지난 과거의 행적을 조사하여 친일반민족행위라고 낙인찍는 것은 그 행위자의 명예를 훼손시키는 명예형벌이라고 할 수 있으므로 60년 이상 지난 과거의 친일반민족행위를 명예형으로 처벌하기 위해서는, 그것을 헌법 제13조 제1항의 적용범위에서 제외시키는 특별한 조치가 필요하다. 그러나 현행 헌법은 제헌헌법 제101조와 같이 친일반민족행위에 대하여 예외를 허용하는 특별규정을 두지 않았으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제13조 제1항의 소급처벌 금지에 위반된다.또한 제헌헌법 제101조에 따라 반민족행위처벌법을 제정하여 친일반민족행위자를 처벌하고도, 그 처벌이 미흡하다고 하여, 헌법에 특별한 근거규정도 없이 다시 친일반민족행위를 조사하여 공개하는 것은 헌법 제13조 제1항의 이중처벌 금지에도 위반된다.
2010.10
1. 군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.’고 규정하여 기본권 침해에 관하여 아무런 규율도 하지 아니한 채 이를 대통령령에 위임하고 있으므로, 그 내용이 국민의 권리관계를 직접 규율하는 것이라고 보기 어렵다. 또한 국방부장관 등의 ‘군내 불온서적 차단대책 강구 지시’는 그 지시를 받은 하급 부대장이 일반 장병을 대상으로 하여 그에 따른 구체적인 집행행위를 함으로써 비로소 청구인들을 비롯한 일반 장병의 기본권 제한의 효과가 발생한다 할 것이므로 직접적인 공권력 행사라고 볼 수 없다. 따라서 위 법률조항 및 지시는 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다.2. 군인복무규율 제16조의2(이하 ‘이 사건 복무규율조항’이라 한다.)는 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인하여 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이라고 할 것이고, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지를 예측할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되는 법령조항이라고 보기 어렵다. 군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위하여 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다. 또한 군의 정신전력에 심각한 저해를 초래할 수 있는 범위의 도서로 한정함으로써 침해의 최소성 요건을 지키고 있고, 이 사건 복무규율조항으로 달성되는 군의 정신전력 보존과 이를 통한 군의 국가안전보장 및 국토방위의무의 효과적인 수행이라는 공익은 이 사건 복무규율조항으로 인하여 제한되는 군인의 알 권리라는 사익보다 결코 작다 할 수 없다. 이 사건 복무규율조항은 법익균형성원칙에도 위배되지 아니한다. 이 사건 복무규율조항이 법률유보원칙을 준수하였는지를 살펴보면, 군인사법 제47조의2는 헌법이 대통령에게 부여한 군통수권을 실질적으로 존중한다는 차원에서 군인의 복무에 관한 사항을 규율할 권한을 대통령령에 위임한 것이라 할 수 있고, 대통령령으로 규정될 내용 및 범위에 관한 기본적인 사항을 다소 광범위하게 위임하였다 하더라도 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 복무규율조항은 이와 같은 군인사법 조항의 위임에 의하여 제정된 정당한 위임의 범위 내의 규율이라 할 것이므로 법률유보원칙을 준수한 것이다.재판관 조대현의 별개의견국군 부대 내에 23종의 불온도서가 반입되는 것을 차단하라는 이 사건 지시는 23종의 도서를 불온도서로 지정함으로써 군인복무규율 제16조의2의 규범력과 결합하여 국군 장병을 직접 기속한다고 할 것이므로, 기본권침해의 직접성이 인정된다. 그러나 국군의 사명 수행의 특수성과 군복무관계의 특수성 및 군인의 지위에 대한 헌법의 특별한 취급에 비추어 보면, 이적단체인 한총련이 보내는 23종 도서의 부대 내 반입만 금지하고 있는 것이어서 군인의 정신전력을 보전하기 위한 것으로서 위 지시는 청구인들의 알권리 등 기본권을 과도하게 침해하는 것으로 볼 수 없다.재판관 김종대의 별개의견국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조에 따라 국방의 의무를 실현하는 법령은 그 위헌성 심사를 함에 있어서는 오직 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 목적이 정당한지 또 그 내용이 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분하다. 이 사건 규율조항은 군의 정신전력 강화의 필요라고 하는 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있으므로 과도하게 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.재판관 이강국의 반대의견병역의무를 수행하는 국군 장병들은 헌법상의 의무를 성실히 이행하고 있는 선량한 국민으로서 국가는 이들의 기본권이 자의적으로 제한되지 아니하도록 하여야 함에도 불구하고, 군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무’라는 광범위하고 기본권 제한의 문제가 제기될 수 있는 분야에 관하여 아무런 한정도 하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반되며, 그 위임을 받은 이 사건 복무규율조항 및 이 사건 지시는 위헌적인 위임조항에 근거하고 있어 그 자체로서 위헌으로서 청구인들의 기본권을 침해하였다.재판관 이공현, 재판관 송두환의 반대의견이 사건 복무규율조항은 수범자인 군 장병들로 하여금 과연 어떠한 도서가 금지되는 도서인지 예측할 수 있는 기준을 제공하지 못할 뿐만 아니라, 집행기관의 자의적인 적용 가능성을 널리 열어두고 있는 조항으로서 명확성의 원칙에 위반되며, 핵심적 정신적 자유인 ‘책 읽을 자유’를 제한하면서 금지대상이 되는 도서의 범위를 엄격하게 한정하거나 지정권자 및 객관적 사전 심사절차를 규정하는 등 공익의 달성을 추구하면서도 기본권을 덜 제한하는 수단을 채택하지 아니한 채 자의적인 제한이 가능하도록 규정한 것으로서, 헌법상 비례의 원칙을 위반한 것이다. 따라서 이렇게 위헌적인 복무규율조항에 근거한 ‘불온도서 차단’ 지시 역시 위헌으로서, 아무런 심사절차를 거친 바 없이 국방부장관 등이 일정 도서를 불온도서로 지정하여 군내에서 금지함으로써 군장병들의 기본권을 직접 침해한 위헌적인 공권력 행사이므로 헌법재판소가 그 위헌성에 관한 판단을 명백히 하여야 한다.
2010.10
권한쟁의심판은 국회의 입법행위 등을 포함하여 권한쟁의 상대방의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때 제기할 수 있는 것인데, 헌법상 국가에게 부여된 임무 또는 의무를 수행하고 그 독립성이 보장된 국가기관이라고 하더라도 오로지 법률에 설치근거를 둔 국가기관이라면 국회의 입법행위에 의하여 존폐 및 권한범위가 결정될 수 있으므로 이러한 국가기관은 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이라고 할 수 없다. 즉, 청구인이 수행하는 업무의 헌법적 중요성, 기관의 독립성 등을 고려한다고 하더라도, 국회가 제정한 국가인권위원회법에 의하여 비로소 설립된 청구인은 국회의 위 법률 개정행위에 의하여 존폐 및 권한범위 등이 좌우되므로 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 해당한다고 할 수 없다. 결국, 권한쟁의심판의 당사자능력은 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 한정하여 인정하는 것이 타당하므로, 법률에 의하여 설치된 청구인에게는 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다.재판관 김희옥, 재판관 민형기의 보충의견피청구인이 ‘국가인권위원회와 그 소속기관 직제’를 개정한 것은 국가인권위원회법 규정의 위임에 따른 것이고, 이와 별도로 위원회의 권한을 정한 위 법규정이 그 내용에 있어 아무런 변동이 없이 그대로 유지되고 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 피청구인의 그러한 직제개편만으로는 곧바로 청구인의 권한이 침해될 것이라고 단정할 수는 없는 것이다. 따라서 청구인의 권한이 침해될 가능성이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 권한쟁의심판청구는 이 점에서도 마찬가지로 부적법하다.재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견권한쟁의심판에 관한 헌법 및 헌법재판소법의 관련 규정, 권한쟁의심판과 기관소송의 관계 등에 비추어, 비록 법률에 의해 설치된 국가기관이라고 할지라도 그 권한 및 존립의 근거가 헌법에서 유래하여 헌법적 위상을 가진다고 볼 수 있는 독립적 국가기관으로서 달리 권한침해를 다툴 방법이 없는 경우에는 헌법재판소에 의한 권한쟁의심판이 허용된다고 보아야 할 것인바, 청구인은 바로 이 경우에 해당하므로 권한쟁의심판청구의 당사자 능력이 마땅히 인정되어야 한다.
2010.10
1. 이 사건 지침은 군인사법 제47조의2의 위임과 군인복무규율 제29조 제2항의 재위임 및 국방교육훈련규정 제9조 제1호의 위임에 따라 제정된 것으로서 법률에 근거한 규율이라고 할 것이므로 법률유보의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.또한, 국군의 특수한 사명을 수행하기 위하여 모든 국민에게 국방의무가 부과되고, 군인의 복무 및 군인훈련은 일반사회생활과는 현저하게 다른 특수하고 전문적인 영역이어서 군사전문가인 지휘관에게 포괄적으로 일임할 필요가 있으며, 군대에 대한 통수와 지휘는 예측할 수 없는 다양한 상황에 대하여 신속하고 전문적·효과적으로 이루어져야 하므로, 군인사법 제47조의2가 군인의 복무에 관한 사항에 관한 규율권한을 대통령령에 위임하면서 다소 개괄적으로 위임하였다고 하여 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙에 어긋난다고 보기 어렵다.2. 이 사건 지침은 신병교육훈련을 받고 있는 군인의 통신의 자유를 제한하고 있으나, 신병들을 군인으로 육성하고 교육훈련과 병영생활에 조속히 적응시키기 위하여 신병교육기간에 한하여 신병의 외부 전화통화를 통제한 것이다. 또한 신병훈련기간이 5주의 기간으로서 상대적으로 단기의 기간이라는 점, 긴급한 전화통화의 경우는 지휘관의 통제 하에 허용될 수 있다는 점, 신병들이 부모 및 가족에 대한 편지를 작성하여 우편으로 송부하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 고려하여 보면, 이 사건 지침에서 신병교육훈련기간 동안 전화사용을 하지 못하도록 정하고 있는 규율이 청구인을 포함한 신병교육훈련생들의 통신의 자유 등 기본권을 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 보기 어렵다.재판관 김종대의 별개의견국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조에 따라 국방의 의무를 실현하는 법령은 국민의 기본권을 제한하는 법령과 그 차원이 다른 것이어서, 그 위헌성 심사를 함에 있어서는 오직 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 것이 그 목적에 있어 정당한지 또 그 내용에 있어 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분하다. 이 사건 지침은 국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조에 따라 국방의 의무를 실현하는 법령으로서, 신병들에게 5주간이라는 짧은 훈련기간 동안 통제된 병영생활을 교육시킬 필요가 있어 외부와의 전화통화를 금지시키는 것인바, 그 목적이 정당하고 합리적이며 공평하여 청구인에 대한 통신의 자유 등 기본권 침해의 심사를 따로 할 것 없이 합헌이다.재판관 이강국의 반대의견이른바 ‘특별권력관계’에 있는 군인의 기본권을 제한하기 위해서도 법률에 의한 기본권 제한과 기본권 제한에 관한 사법적 통제라는 법치주의의 기본원칙이 그대로 지켜져야 할 것임에도, 군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무’라는 광범위하고 기본권 제한의 문제가 제기될 수 있는 분야에 관하여 아무런 한정도 하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반되며, 그 위임을 받은 군인복무규율 규정 및 이 사건 지침 역시 위헌으로서 신병훈련 중인 청구인의 기본권을 침해한 것이다.
2010.10
1. 구 문화재보호법(1995. 1. 5. 법률 제4884호로 개정되고, 1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제44조 제4항 제2문은 건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 발굴조사비용 확대에 따른 위험은 사업계획단계나 사업자금의 조달 과정에서 기업적 판단에 의해 위험요인의 하나로서 충분히 고려될 수 있는 것이고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 선택권 또한 유보되어 있으며, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴조사비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 최소침해성 원칙, 법익균형성 원칙에도 반하지 아니하므로 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라고 볼 수 없다. 2. 구 문화재보호법 제44조 제4항 제3문은 국민의 기본권을 제한하는 조항이 아니라, 시행자 비용부담원칙을 완화시켜주는 조항으로서 수혜적 성격을 가지고 있는바, 수혜대상의 범위를 정함에 있어서는 국가의 예산상황 및 지방자치단체별 경제수준, 개발사업에 미치는 영향 등 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 하므로 이를 반드시 입법자가 법률로써만 규정해야 한다고 보기 어렵고, 구체적인 발굴조사비용 지원대상의 범위에 관하여 이를 시행령에 위임하는 경우에도 그 위임조항의 내재적인 위임 범위나 한계를 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.재판관 이강국, 재판관 조대현의 반대의견이 사건 법률조항은 건설공사의 예정지에 문화재가 매장된 경우에 문화재의 보존상 필요를 이유로 건설공사 시행자에게 발굴허가를 해주지 않고 국가가 직접 또는 대행자를 시켜 발굴하는 경우에도 그 발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 규정으로서, 문화재를 보존하기 위하여 필요한 경우에 건설공사 시행자에게 발굴허가를 해주지 않고 국가가 직접 또는 대행자를 시켜 발굴하는 것은 국가의 문화재 보존의무를 이행하기 위한 것으로서 헌법상 허용된다고 할 것이나, 그 발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 합리적인 이유도 없이 부당한 재산상 부담을 지워 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
2010.10
1. 선거에 의하여 선출되는 새마을금고 임원에게 위 선거과정에서의 기부행위를 금지하는 법률조항 위반죄에 관하여 단기의 공소시효를 인정해야 한다고 헌법에서 명시적으로 언급한 조항은 없을 뿐만 아니라, 공직선거법 및 일부 법률에서 선거범죄에 관하여 선거일 후 6월까지라는 단기의 공소시효를 특칙으로 마련하고 있다는 사정만으로 새마을금고 임원에게도 그와 동일하거나 유사한 내용의 단기의 공소시효제도를 마련해야 할 입법의무가 발생한다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 청구는 진정입법부작위에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는 경우에 해당하지 아니하여 부적법하다.2. 가. 새마을금고는 금융업을 주된 사업으로 영위하므로 그 경영을 책임지는 임원으로서는 금융기관 임원에게 요구되는 고도의 윤리성 내지 준법의식을 가질 필요가 있을 뿐만 아니라, 임원으로 선출되는 과정에서 나타나는 부정ㆍ타락행위를 방지하고 선거의 공정성을 확보해야 할 필요가 있는데, 이 사건 법률조항은 선거의 공정성을 가장 쉽게 해치는 기부행위를 하여 벌금형 이상의 형을 선고받을 경우 선출된 새마을금고 임원직에서 자동으로 퇴직시킴으로써 위와 같은 입법목적을 도모하고 있는바, 그 입법목적은 정당하고 수단은 적절하다.나. 이 사건 법률조항은 새마을금고법상 기부행위금지조항 위반죄로 법원으로부터 선고받는 벌금형의 액수에 상관없이 벌금형을 선고받기만 하면 임원직에서 당연퇴임되도록 하고 있으나, ⅰ) 선출직 금융기관 임원에 대해 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받았는지를 기준으로 어느 정도의 신분상 불이익을 가할 것인지는 광범위한 입법재량에 속하는 점, ⅱ) 경미한 사안의 경우 벌금형의 선고유예를 하거나 사회상규에 반하지 아니하는 ‘정당행위’로 위법성이 조각될 여지도 있으므로, 벌금형 하한이 없다는 이유만으로 법관의 양형재량의 여지가 비합리적으로 축소되었다고 볼 수도 없는 점, ⅲ) 벌금액수의 최저한을 어느 정도로 설정해야 최소한의 침해가 되는 것인지를 산술적으로 평가하는 것도 매우 어려운 점 등에 비추어 보면, 침해의 최소성 요건을 충족하지 못하였다고 볼 수는 없다. 다. 이 사건 법률조항에 의하여 임원직 자체를 박탈당하는 사익이 적지 않다고 할 것이지만, 새마을금고 임원선거과정의 공정성을 확보하고 금융기관 임원으로서의 직무의 윤리성과 준법의식을 제고하려는 공익이 사익보다 월등하게 중요한 공익이라 할 것이므로, 법익의 균형성 요건도 충족하였다.3. 농업협동조합, 수산업협동조합, 산림조합, 염업조합의 경우 모두 ‘100만 원 이상의 벌금형’을 임원의 당연퇴임기준으로 하고 있으므로, 새마을금고 임원의 경우와 달리 취급하고 있는 점은 있다. 그러나 구체적 당연퇴임기준의 설정이 광범위한 입법재량에 속하는 것인 점, 이들 조합에 관한 법률들은 일정한 직업군에 속한 조합원들의 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 지위 향상과 해당 직종의 경쟁력을 강화하는 것을 또다른 입법목적으로 하고 있는 반면, 새마을금고의 경우는 특정 직업군의 이익도모라는 목적은 전혀 없고 해당 지역내 조합원들을 대상으로 금융업을 영위하는 금융기관으로서의 지위가 더욱 전면에 부각되어 나타나는 점 등에 비추어 볼 때, 달리 취급할 합리적 이유가 있다.재판관 김희옥, 재판관 목영준의 반대의견유사금융기관 임원으로서의 지위에 요구되는 공공성, 고도의 청렴성, 선거과정에서의 공정성이라는 입법목적과의 관계에서 보면 새마을금고 임원과 농업협동조합, 수산업협동조합, 산림조합, 염업조합의 임원 사이에 본질적인 차이가 전혀 없음에도, 이 사건 법률조항은 새마을금고 임원의 경우에만 하한 없는 벌금형을 당연퇴임기준으로 설정하고 있어 합리적 이유 없이 차별적으로 취급하고 있다. 또한 선거과정에서 당선될 목적으로 기부행위를 할 경우 처벌하는 처벌조항의 법정형은 벌금형 상한이 200만 원에 불과하나 위 비교대상 조합들에 관한 법률들에 있어서는 1,000만 원 또는 2,000만 원으로 비교적 높게 설정되어 있는바, 이는 기부행위로 말미암아 선거의 공정성 및 임원 지위의 공공성에 미치는 해악의 정도라는 관점에서 볼 때 새마을금고의 경우가 다른 조합들에서의 경우보다 비교적 작다고 입법자가 판단한 것으로 볼 수 있다. 그런데, 당연퇴임기준에 관하여는 오히려 다른 비교대상 조합들의 경우보다 엄격하게 적용시켜 벌금액수와 상관없이 벌금형을 받기만 하면 당연퇴임시키고 있으므로, 이는 합리적인 차별이라고 보기 힘들다. 따라서, 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다.
