최신판례
기출판례를 최신순으로 보여줍니다.
2011.11
[1] 유기죄에 관한 형법 제271조 제1항은 그 행위의 주체를 “노유, 질병 기타 사정으로 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자”라고 정하고 있다. 여기서의 ‘계약상 의무’는 간호사나 보모와 같이 계약에 기한 주된 급부의무가 부조를 제공하는 것인 경우에 반드시 한정되지 아니하며, 계약의 해석상 계약관계의 목적이 달성될 수 있도록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 한 내용으로 상대방을 부조하여야 하는 경우를 배제하는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 그 의무 위반의 효과로서 주로 손해배상책임이 문제되는 민사영역에서와는 달리 유기죄의 경우에는 당사자의 인적 책임에 대한 형사적 제재가 문제된다는 점 등을 고려하여 보면, 단지 위와 같은 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인정된다고 해서 형법 제271조 소정의 ‘계약상 의무’가 당연히 긍정된다고는 말할 수 없고, 당해 계약관계의 성질과 내용, 계약당사자 기타 관련자들 사이의 관계 및 그 전개양상, 그들의 경제적·사회적 지위, 부조가 필요하기에 이른 전후의 경위, 필요로 하는 부조의 대체가능성을 포함하여 그 부조의 종류와 내용, 달리 부조를 제공할 사람 또는 설비가 있는지 여부 기타 제반 사정을 고려하여 위 ‘계약상의 부조의무’의 유무를 신중하게 판단하여야 한다. [2] 피고인이 자신이 운영하는 주점에 손님으로 와서 수일 동안 식사는 한 끼도 하지 않은 채 계속하여 술을 마시고 만취한 피해자를 주점 내에 그대로 방치하여 저체온증 등으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 예비적으로 기소된 사안에서, 피해자가 피고인의 지배 아래 있는 주점에서 3일 동안 과도하게 술을 마시고 추운 날씨에 난방이 제대로 되지 아니한 주점 내 소파에서 잠을 자면서 정신을 잃은 상태에 있었다면, 피고인은 주점의 운영자로서 피해자의 생명 또는 신체에 대한 위해가 발생하지 아니하도록 피해자를 주점 내실로 옮기거나 인근에 있는 여관에 데려다 주어 쉬게 하거나 피해자의 지인 또는 경찰에 연락하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 계약상의 부조의무를 부담한다고 판단하여 유기치사죄를 인정한 원심판결을 수긍한 사례.
2011.11
[1] 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우라도 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄가 성립하고, 이러한 법리는 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 정비사업전문관리업자 또는 그 밖의 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 경우에도 마찬가지이다. [2] 도시 및 주거환경정비법상 정비사업전문관리업체인 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 여러 건설회사들에게서 재개발정비사업 시공사로 선정되도록 도와달라는 취지의 부탁을 받고 자신이 실질적으로 장악하고 있는 컨설팅회사 명의 계좌로 돈을 교부받았다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 건설회사와 컨설팅회사 간의 용역계약을 가장하여 건설회사들에게서 뇌물을 수수하는 과정에서 건설회사들이 형식적인 용역계약 상대방인 컨설팅회사 계좌로 뇌물을 입금한 것은 사회통념상 피고인에게 직접 뇌물을 공여한 것과 동일하게 평가할 수 있다고 보아 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례. [3] 여러 사람이 공동으로 뇌물을 수수한 경우 그 가액을 추징하려면 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 추징하여야 하고 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 평등하게 추징하여야 하며 공동정범뿐 아니라 교사범 또는 종범도 뇌물의 공동수수자에 해당할 수 있으나, 공동정범이 아닌 교사범 또는 종범의 경우에는 정범과의 관계, 범행 가담 경위 및 정도, 뇌물 분배에 관한 사전약정의 존재 여부, 뇌물공여자의 의사, 종범 또는 교사범이 취득한 금품이 전체 뇌물수수액에서 차지하는 비중 등을 고려하여 공동수수자에 해당하는지를 판단하여야 한다. 그리고 뇌물을 수수한 자가 공동수수자가 아닌 교사범 또는 종범에게 뇌물 중 일부를 사례금 등의 명목으로 교부하였다면 이는 뇌물을 수수하는 데 따르는 부수적 비용의 지출 또는 뇌물의 소비행위에 지나지 아니하므로, 뇌물수수자에게서 수뢰액 전부를 추징하여야 한다.[4] 공무원이 취득한 금품이 뇌물에 해당하는지는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 금품제공자의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 금품의 다과, 금품을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 이는 도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임·직원의 경우도 마찬가지이다.
2011.11
1. 재정신청서의 기재사항과 재정신청에 대한 법원의 결정유형을 규정한 법 제260조 제4항, 제262조 제2항 제1호에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하였거나, 청구인들이 위 법률규정들에 의하여 어떠한 기본권이 침해되고 있는지 등에 대하여 아무런 주장을 하지 않고 있고, 위 법률규정들에 의하여 청구인들의 기본권이 제한받고 있다고 보기도 어려우므로 부적법하다.2. 법 제262조 제3항이 재정신청사건의 심리를 비공개원칙으로 하고 법 제262조의2 본문이 재정신청사건의 심리 중 관련 서류 및 증거물의 열람 또는 등사를 불허하는 것은 피의자의 사생활 침해, 수사의 비밀 저해 및 민사사건에 악용하기 위한 재정신청의 남발 등을 막기 위한 것으로 그 입법목적의 합리성이 인정되고, 법 제262조 제3항은 특별한 사정이 있는 경우 심리를 공개할 수 있도록 하고 있고 법 제262조의2 단서는 재정신청사건을 심리하는 법원이 그 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있도록 규정하고 있는바, 법 제262조 제3항과 제262조의2 본문은 입법재량 행사의 합리성이 인정되므로 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.3.재정신청 기각결정에 대하여 형사소송법 제415조의 재항고를 금지하는 것은 대법원에 명령․규칙 또는 처분의 위헌․위법 심사권한을 부여하여 법령해석의 통일성을 기하고자 하는 헌법 제107조 제2항의 취지에 반할 뿐 아니라, 헌법재판소법에 의하여 법원의 재판이 헌법소원의 대상에서 제외되어 있는 상황에서 재정신청인의 재판청구권을 지나치게 제약하는 것이 된다. 그리고 법 제415조는 법 제402조와 달리 아무런 예외를 두지 않은 채 이른바 법령위반을 이유로 즉시항고할 수 있다고 규정하고 있고, 소액사건심판법 제3조 제1호, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항에서 처분이나 원심판결의 헌법위반이나 법률위반 여부가 문제되는 경우 대법원의 판단을 받도록 규정하고 있는 것과 비교할 때, 처분(불기소처분)의 헌법위반 여부나 위법․부당 여부에 관한 법원의 결정인 재정신청 기각결정에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 한 재항고를 허용하지 아니하는 것은 재정신청 기각결정의 법적 성격에도 부합하지 않으며, 민사소송법은 재항고(제442조)뿐만 아니라 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있다(제449조). 비교법적으로도 일본 형사소송법은 항고재판소의 결정에 대하여는 항고할 수 없지만, 항고재판소의 결정에 대하여 헌법위반이나 헌법해석의 잘못을 이유로 하여 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 사정들을 고려할 때, 법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다.”는 부분은, 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 법 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한, 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해하고, 또 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 합리적 이유 없이 재정신청인을 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다.재판관 박한철의 반대의견법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다”는 부분은, 입법자의 의사, ‘불복’이라는 표현에 대한 문언해석의 한계, 불복불허규정과 법 제415조의 우열관계, 형사소송법의 규정 방식 등을 고려할 때, 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고를 허용하지 않는다고 보아야 한다.그리고 재정신청에 대한 재판의 성격, 재정결정이 있기까지의 과정과 재정신청사건의 관할, 재정신청의 대상이 된 대다수의 무고한 피의자의 지위 불안을 신속히 해소할 필요성, 법 제415조의 재항고를 허용할 경우 발생할 대법원의 업무부담 증가와 피의자의 불안정한 지위의 장기화, 독일의 경우에도 재정결정에 대한 불복이 허용되지 아니하는 점, 헌법 제107조는 헌법재판소와 대법원 사이에 권한을 분장하는 규정으로 기각결정에 대한 재항고를 불허한다고 하여 위 헌법규정의 취지에 반한다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다.”는 부분이 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고를 허용하지 않는다고 하여 합리적인 이유 없이 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 과도하게 제한한다거나, 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 재정신청인을 불합리하게 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
2011.11
[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다)의 입법 목적, 정보공개의 원칙, 비공개대상정보의 규정 형식과 취지 등을 고려하면, 법원 이외의 공공기관이 정보공개법 제9조 제1항 제4호에서 정한 ‘진행 중인 재판에 관련된 정보’에 해당한다는 사유로 정보공개를 거부하기 위하여는 반드시 그 정보가 진행 중인 재판의 소송기록 자체에 포함된 내용일 필요는 없다. 그러나 재판에 관련된 일체의 정보가 그에 해당하는 것은 아니고 진행 중인 재판의 심리 또는 재판결과에 구체적으로 영향을 미칠 위험이 있는 정보에 한정된다고 보는 것이 타당하다. [2] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다.[3] 경제개혁연대와 소속 연구원 甲이 금융위원회위원장 등에게 금융위원회의 론스타에 대한 외환은행 발행주식의 동일인 주식보유한도 초과보유 승인과 론스타의 외환은행 발행주식 초과보유에 대한 반기별 적격성 심사와 관련된 정보 등의 공개를 청구하였으나, 금융위원회위원장 등이 현재 대법원에 재판 진행 중인 사안이 포함되어 있다는 이유로 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제4호에 따라 공개를 거부한 사안에서, 금융위원회위원장 등이 당초 거부처분사유로 위 정보가 대법원 2007두11412호로 진행 중인 재판에 관련된 정보였다는 취지를 명기하였다면 이와 전혀 별개 사건인 서울중앙지방법원 2006고합1352, 1295, 1351호로 진행 중인 재판에 관련된 정보에도 해당한다며 처분사유를 추가로 주장하는 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없는 사유를 추가하는 것이어서 허용될 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. [4] 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제5호에서 비공개대상정보로 규정하고 있는 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보'란 정보공개법 제1조의 정보공개제도의 목적 및 정보공개법 제9조 제1항 제5호에 따른 비공개대상정보의 입법 취지에 비추어 볼 때 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 말하고, 이러한 경우에 해당하는지는 비공개함으로써 보호되는 업무수행의 공정성 등 이익과 공개로 보호되는 국민의 알권리 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단되어야 한다. [5] 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제7호에서 정한 ‘법인 등의 경영·영업상 비밀’은 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ‘사업활동에 관한 일체의 비밀사항’을 의미하는 것이고 공개 여부는 공개를 거부할 만한 정당한 이익이 있는지에 따라 결정되어야 하는데, 그러한 정당한 이익이 있는지는 정보공개법의 입법 취지에 비추어 엄격하게 판단해야 한다.
2011.11
1. 이 사건 법률조항에 의한 세율이 일반 양도소득세율과 비교하여 높기는 하지만, 입법자가 1세대 3주택 이상에 해당하는 자의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하기 위하여 사실상 1세대 3주택 이상의 주택 소유를 억제할 수 있는 정도의 세율을 정하고 그것도 과세구간에 따른 누진세율이 아니라 고율의 단일세율을 정한 것이므로, 위와 같은 이 사건 법률조항의 입법목적 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 세율이 일반 양도소득세율에 비하여 고율의 단일세율이라는 이유만으로 침해의 최소성원칙을 벗어났다고 볼 수 없고, 이 사건 법률조항으로 인해 1세대 3주택 이상에 해당하는 납세의무자가 입게 되는 불이익이 이 사건 법률조항이 추구하는 공익에 비하여 균형을 상실할 정도로 크다고 볼 수도 없어 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해하지 않는다. 2. 주택 양도소득세 과세에 있어 ‘1세대’를 과세단위로 한 것이 적절한지에 관하여 보면, ① 이 사건 법률조항이 3주택 이상에 해당하는 자의 인적 범위를 정함에 있어 주로 생계를 같이하는 ‘1세대’를 기준으로 한 것은, 세대별로 주택이 사용되어지고, 세대의 개념상 1주택을 넘는 주택은 일시적 1세대 2주택자 등의 예외를 제외하고는 보유자의 주거용으로 사용되지 않을 개연성이 높은 점을 고려한 것이며, 주택이 다른 재산권과 구별되는 위와 같은 특성을 고려하여 오로지 보유 주택수를 제한하고자 ‘세대’를 주택 양도소득세의 과세단위로 규정하고 있는 점, ② 이 사건 법률조항이 1세대 3주택 이상 보유자에 대한 양도소득세 중과세로 인하여 사실상 보유 주택수를 제한하는 것은 맞으나, 주택 이외의 다른 재산을 소유하는 것까지 막는 것은 아니어서 세대별 보유 재산권에 대한 제한이 상대적으로 크다고 할 수 없는 점 등을 합쳐 보면, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 ‘1세대’를 기준으로 하여 3주택 이상 보유자에 대해 중과세하는 방법은 보유 주택수를 억제하여 주거생활의 안정을 꾀하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적을 위하여 일응 합리적인 방법이라 할 수 있다.그러나 혼인으로 새로이 1세대를 이루는 자를 위하여 상당한 기간 내에 보유 주택수를 줄일 수 있도록 하고 그러한 경과규정이 정하는 기간 내에 양도하는 주택에 대해서는 혼인 전의 보유 주택수에 따라 양도소득세를 정하는 등의 완화규정을 두는 것과 같은 손쉬운 방법이 있음에도 이러한 완화규정을 두지 아니한 것은 최소침해성원칙에 위배된다고 할 것이고, 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 것은 헌법이 강도 높게 보호하고자 하는 헌법 제36조 제1항에 근거하는 혼인에 따른 차별금지 또는 혼인의 자유라는 헌법적 가치라 할 것이므로 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 공익과 침해되는 사익 사이에 적절한 균형관계를 인정할 수 없어 법익균형성원칙에도 반한다.결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 헌법 제36조 제1항이 정하고 있는 혼인에 따른 차별금지원칙에 위배되고, 혼인의 자유를 침해한다.3. 국회는 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 이 사건 소득세법을 개정하여 위 구 소득세법 제104조 제1항 제2호의3이 개정 소득세법 제104조 제1항 제4호로 변경되었는데, 그 규율 내용에는 변함이 없으므로 위 규정 역시 과잉금지원칙에 위배되어 헌법 제36조 제1항 등에 근거하는 혼인에 따른 차별금지원칙에 반하고 혼인의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.그런데 위와 같은 이 사건 심판대상조항들에 대해 단순위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 혼인에 따라 새로이 1세대 3주택 이상 보유자가 된 자 이외의 일반적인 1세대 3주택 이상 보유자에 대한 양도소득세 중과세의 근거 규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이므로 헌법불합치결정을 한다. 재판관 김종대의 반대의견납세의무를 명하는 조세법률에 대한 위헌심사를 함에 있어서는 기본권 제한의 위헌심사 기준인 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 적용하여서는 아니 되고, 기본의무(납세의무) 부과에 있어서 적용되어야 할 헌법상의 원칙(부과목적의 공공성, 부과내용의 합리성과 타당성, 부과방식의 공평성)에 부합하는지 여부만 심사하면 된다.이 사건 법률조항이 헌법 제36조 제1항에 반하는지에 관하여 보면, 혼인은 근본적으로 애정과 신뢰를 기초로 하여 남녀가 결합하는 것이라는 점에 비추어 보면, 청구인의 경우와 같이 2주택 소유자가 혼인으로 인하여 1세대 3주택 보유자로 취급되어 양도소득세가 더 많이 부과된다는 사유가 청구인이나 그 배우자의 혼인의사의 결정에 영향을 미친다고 보기도 어렵고, 혼인을 앞둔 이들이 1세대 3주택 이상 보유자가 되어 양도소득세 중과세의 염려로 혼인의 자유가 침해된다고 보는 것은, 혼인이라는 제도가 갖는 숭고한 정신적 영역을 망각하고 이를 마치 재산권 보존을 위한 거래행위로 전락시키는 태도이다.이 사건 법률조항은 주택이 세대별로 사용되어지는 특성을 고려하여 ‘세대’를 양도소득세의 과세단위로 한 것이어서, 혼인으로 인하여 새로이 1세대 3주택 이상 보유자가 되어 이 사건 법률조항의 적용을 받는 것은 혼인의 순결 등을 보장하고자 하는 헌법 제36조 제1항과는 무관할 뿐 아니라 혼인이나 가족관계를 결정적 근거로 한 차별 취급이라고도 볼 수 없으며, 단지 합리적인 조세제도 운용에 있어 파생된 부수적인 결과물이라 할 것이다.따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제36조 제1항에 따른 혼인의 순결 및 자유에 위반되지 아니할 뿐 아니라 납세의무를 부과하는 법률로서 그 부과 목적에 정당성이 인정되고, 부과 내용이 과세제도를 형성하는 입법자가 유의해야 하는 제반 헌법적 가치나 원칙들을 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과 방식의 공평성 또한 인정되므로, 기본의무를 부과하는 법령이 갖추어야 할 헌법적 심사기준을 모두 충족하였으므로 그로 인해 청구인에게 결과되는 기본권에 대한 제한의 점은 따로 살펴 볼 필요 없이 헌법에 위반되지 않는다.
2011.11
1. 총포가 매우 다양한 만큼 모의총포 역시 각 총포에 대응하여 다양할 수밖에 없을 뿐만 아니라, 모의총포의 소재의 다양성, 제조기술의 발달 등에 따라 총포와 유사한 것으로서 규제 필요성이 인정되는 새로운 성능의 모의총포가 등장할 가능성도 충분하고, 모의총포의 기능과 관련하여 ‘탄환의 크기, 무게, 모양, 발사된 탄환의 운동에너지 등’과 ‘인명·신체상의 유해성’의 관계를 검증하고 어느 범위에서 소지 등을 금지할 것인지는 기술적·전문적 영역이라 할 것이므로 하위 법령에 위임할 필요성이 인정되며 총포의 범위는 관련 법령에서 자세히 규정하고 있으므로 그 범위가 비교적 명확하고, 총포와 ‘아주 비슷하게 보이는 것’이란 ‘눈에 보이는 유사성’, 즉 모양의 유사성만을 뜻하는 것으로 볼 여지도 있으나 ‘총포·도검·화약류 등 단속법’이 총포 등의 취급에 관한 사항을 규제하여 총포 등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다는 점에 비추어 보면, ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’으로서 하위 법령에서 규정될 모의총포란 ‘총포는 아니지만 총포와 같은 위협 수단이 될 수 있을 정도로 총포와 모양이 매우 유사하여 충분히 범죄에 악용될 소지가 있거나(모양의 유사성) 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖춘 것(기능의 유사성)’이라고 충분히 예측할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.2. 이 사건 법률조항은 모의총포로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전 유지에 이바지하는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 모의총포의 소지행위를 금지하고 이에 위반시 형사처벌하는 것은 위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다. 오늘날 모의총포의 제조기술이 발달함에 따라 일반인의 입장에서 모의총포와 실제 총포를 판별하기는 사실상 매우 어렵고, 일정한 요건 하에서 모의총포의 소지를 허용할 경우 안전사고가 발생하거나 모의총포가 범죄에 악용되는 사례가 많아질 것이므로 현행 규제방식은 불가피한 측면이 있으며, 무엇보다도 이러한 안전사고나 범죄는 일단 발생하면 국민의 생명·신체에 치명적 결과를 가져오고 사회적인 혼란과 불안감을 초래하게 되어 최소침해성이나 법익균형성원칙에도 위배되지 아니하므로 이 사건 법률조항은 청구인의 영업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.3. 나아가 국민의 생명·신체에 대한 위해는 사전예방의 필요가 크다는 점, 단순한 행정상의 제재수단만으로는 위와 같은 위험을 방지하기 어렵다는 점을 고려할 때 형사적 제재수단의 필요성을 부인할 수 없고, 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금이라는 법정형이 지나치게 무겁다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 입법자의 입법재량을 현저히 일탈하여 과도한 형벌을 규정하였다고 볼 수도 없다.재판관 김종대, 재판관 이정미의 반대의견 이 사건 법률조항의 하위 법령인 이 사건 시행령조항은 탄환의 발사기능이 전혀 없거나 있다 하더라도 총포로서의 성능과는 거리가 멀고, 단지 모양만 총포와 매우 유사한 장난감 정도에 불과한 것조차 모의총포의 범위에 포함된 것으로 규율하여 과잉처벌을 하고 있는바, 이것은 이 사건 법률조항이 범죄구성요건인 모의총포의 개념을 아래와 같이 불명확하게 규정한 채 대통령령에 포괄위임한 데에 기인한다. 이 사건 법률조항이 모의총포의 기준으로 규정한 ‘총포와 비슷하게 보이는 것’이란 ‘눈으로 보기에 총포와 비슷한 것’으로서 모양의 유사성만을 뜻하는 것인지, 아니면 ‘총포와 비슷하다고 여겨지는 것’으로서 모양의 유사성뿐만 아니라 기능의 유사성까지 포함하는 것인지 불분명할 뿐만 아니라, 기능의 유사성까지 포함하는 의미라고 볼 때에도 모양의 유사성과 기능의 유사성 양자 모두를 갖추는 것을 뜻하는 것인지, 양자 중 어느 한 가지라도 비슷하다면 이에 해당하는 것인지도 불분명하고, ‘아주’ 비슷하게 보이는 것이란 표현은 비슷한 정도를 나타내고 있으나 그 의미는 매우 주관적이어서 사람에 따라 ‘아주’ 비슷하게 보이는 것에 해당하는지 여부에 대한 인식이 다를 수밖에 없기 때문에 모조 총포가 모양이나 기능 면에서 총포와 어느 정도 비슷하여야 아주 비슷하다고 할지도 알기 어렵다. 따라서 국민은 이 사건 법률조항의 규정만으로는 ‘어떤 것이 모의총포로서 소지 등이 금지되고 이에 위반하면 처벌받는지’, 그 대상의 한계를 구체적으로 알기 어렵다 할 것이고, 이 사건 법률조항이 모의총포의 기준에 관하여 이렇게 불명확하게 규정한 채 하위 법령에 그 구체적 범위를 정하도록 위임한 것은 실질적으로 하위 법령에서 모의총포를 규정하도록 포괄하여 위임한 것과 다르지 않다.
2011.11
헌법재판소는 2007. 1. 17. 2005헌마1111등 결정 및 2008. 7. 31. 2007헌바90등 결정에서 이미 이 사건 법률조항과 동일한 내용의 구 도로교통법 조항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고한 바 있다. 위 결정에서 헌법재판소는, 통행의 자유(일반적 행동 자유) 침해 여부에 대하여, 이 사건 법률조항은 이륜차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되고, 이륜차의 주행 성능(배기량과 출력)이 사륜자동차에 뒤지지 않는 경우에도 이륜차의 구조적 특수성에서 비롯되는 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성이 완화된다고 볼 수 없으므로 이륜차의 주행 성능을 고려하지 않고 포괄적으로 통행을 금지하고 있다고 하여 부당하거나 지나치다고 보기 어려우며, 자동차전용도로는 당해 구간을 연락하는 일반교통용의 다른 도로가 있는 경우에 지정되고 이는 고속도로도 마찬가지이므로 기본권의 침해 정도가 경미하여 피해 최소성 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다고 하였다. 또한 평등권 침해 여부에 대하여, 이륜차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 말미암은 사고위험성과 사고결과의 중대성 때문에 고속도로 등의 통행이 금지되는 것이므로 구조적 위험성이 적은 일반 자동차와 비교할 때 불합리한 차별이라고 볼 수 없다고 하였는바(헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90등, 판례집 20-2상, 224 참조), 이 사건에서도 위 결정과 달리 판단하여야 할 새로운 사정변경이 없다. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 보충의견법정의견에서 설시한 바와 같이, 현재로서는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유를 제한한다고 볼 수 없다. 그러나 한편, 이 사건 법률조항은 일부 이륜차 운전자들의 변칙적인 운전행태를 이유로 전체 이륜차 운전자들의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지하고 있으므로 제한의 범위나 정도 면에서 지나친 점이 없지 아니하며, 세계 경제협력개발기구(OECD) 국가들과 비교해 보아도 우리나라만이 유일하게 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있다. 나아가 고속도로 등에서는 안전거리와 제한속도를 지켜서 운행할 경우 별다른 위험요소 없이 목적지까지 갈 수 있는데 반하여, 일반도로에서는 횡단보도, 교차로, 정지신호 등 운전자가 주의해야 할 위험요소가 오히려 더 많다고도 볼 수 있어, 이륜자동차 운전자들에 대한 일반도로 이용의 강제가 반드시 그들의 생명·신체 보호에 기여한다고 단정하기 어려운 측면이 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않지만 위와 같이 적지 않은 문제점을 내포하고 있으므로, 장래 일부 이륜자동차 운전자들의 잘못된 운전습관이 개선되고, 그 결과 일반 국민의 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되는 일정 시점에서는, 사륜자동차와 동등한 정도의 주행속도를 낼 수 있는 일정 배기량 이상의 이륜자동차부터 단계적으로 고속도로 등에서 통행할 수 있도록 입법적 개선을 하여주는 것이 필요하고 또한 바람직할 것이다.재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 별개의견다수의견은, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 배달업에 지장이 있다고 하더라도 이는 간접적·사실상 효과에 불과하여 직업수행의 자유에 대한 제한이 아니라고 하나, 이륜자동차를 이용하여 고속도로 등을 통행하여 배달업을 수행하지 못하게 하는 것은 배달업자인 청구인의 직업 수행의 방식과 수단 및 장소를 제한하는 법적인 불이익을 초래하는 것이므로 직업수행의 자유에 대한 제한이라고 봄이 상당하다. 다만 다수의견이 통행의 자유(일반적 행동 자유) 침해 여부에 관하여 판단한 바와 마찬가지로, 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항에 반한다고 볼 수 없으므로 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.재판관 송두환의 반대의견가. 청구인은 도로교통법 제63조(금지조항)를 심판대상으로 명기하고, 형사처벌조항이 아닌 금지조항 자체의 위헌성만을 주장하고 있다. 또한 다수의견은 이 사건 심판대상을 ‘처벌조항 중 금지조항 부분’으로 직권 변경하고 나서 실제로는 ‘처벌(규정)’이 아닌 ‘금지(규정)’의 위헌 여부에 대하여 주로 판단하고 있는바, 그러할 바에야 처음부터 금지조항 자체를 심판대상으로 삼아 정면으로 그 위헌 여부를 판단하는 것이 타당하다.따라서 이 사건 심판대상은 ‘금지조항’, 즉 도로교통법 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다.” 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 봄이 상당하다.나. 이 사건 심판대상조항은 이륜자동차의 고속도로 등 통행이 우리나라의 도로상황과 교통안전에 어떠한 영향을 미치는지에 대한 실증적 자료와 경험적 증거가 부족한 상황에서, 단지 일부 이륜자동차 운전자들이 변칙적인 운행을 함으로써 고속도로 등의 원활한 교통을 방해하고 대형사고를 유발시킬 가능성이 있다는 우려와 경계를 이유로 전체 이륜차운전자의 권리를 전면적·일률적으로 제한하고 있다. 그러나 원칙적으로 고속도로 등은 공도(公道)로서 모든 사람들이 통행할 수 있도록 허용된 도로이므로 통행을 제한한다고 하더라도 최소한의 범위에 그쳐야 하는바, 전면적 금지가 아닌 제한적 허용, 예컨대 사륜자동차와 동등한 정도의 주행속도를 낼 수 있는 일정 배기량 이상의 이륜자동차에 대하여 자동차전용도로의 일부 구간에서부터 통행을 허용하는 등, 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유에 대하여 덜 침해적인 방안을 먼저 선택, 시행해 본 후, 그것이 도로상황, 교통소통 및 사고의 발생율 등에 어떠한 영향을 미치는지를 평가하여, 만약 교통안전과 질서에 부정적 결과를 초래한다는 경험적 자료가 형성된다면 그 때 비로소 전면적·일률적 금지라는 보다 엄격한 규제수단을 선택해도 늦지 않을 것이다. 결국 이 사건 심판대상조항은 ‘제한적 허용’이라는 덜 기본권 침해적인 수단을 고려해 볼 수 있음에도, 처음부터 ‘전면적·일률적 금지’라는 가장 엄격한 규제수단을 선택하였다는 점에서 피해의 최소성 원칙에 반한다.
