최신판례
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2012.7
[1] 형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”고 규정하여 공소시효의 정지를 위해서는 ‘형사처분을 면할 목적’이 있을 것을 요구한다. 여기에서 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있으며, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다. 그러나 국외에 체류 중인 범인에게 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’이 계속 존재하였는지가 의심스러운 사정이 발생한 경우, 그 기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지는 당해 범죄의 공소시효기간, 범인이 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위, 그러한 사정이 존속한 기간이 당해 범죄의 공소시효기간과 비교하여 도피 의사가 인정되지 않는다고 보기에 충분할 만큼 연속적인 장기인지, 귀국 의사가 수사기관이나 영사관에 통보되었는지, 피고인의 생활근거지가 어느 곳인지 등의 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 그리고 ‘형사처분을 면할 목적’이 유지되지 않았다고 볼 사정이 있는 경우 그럼에도 그러한 목적이 유지되고 있었다는 점은 검사가 증명하여야 한다. [2] 피고인이 출국에 필요한 유효한 증명 없이 일본으로 밀항하였다고 하여 밀항단속법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 출국 자체가 형사처분을 면할 목적이 아니라 생업에 종사하기 위함이고, 피고인이 의도했던 국외 체류기간이나 실제 체류기간이 모두 밀항단속법 위반죄의 법정형이나 공소시효기간에 비해 매우 장기인 점, 피고인이 다시 국내로 입국하게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 피고인이 밀항단속법 위반 범죄에 대한 형사처분을 면할 목적으로 일본에 있었다고 인정하기에 부족하여 공소시효 진행이 정지되지 않는다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례.
2012.7
1. 이 사건 심판청구는 평등원칙의 관점에서 입법자가 구 국외강제동원자지원법의 위로금 적용대상에 ‘국내’ 강제동원자도 ‘국외’ 강제동원자와 같이 포함시켰어야 한다는 주장에 터잡은 것이므로, 이는 헌법적 입법의무에 근거한 진정입법부작위에 관한 헌법소원이 아니라 위로금 지급대상인 일제하 강제동원자의 범위를 불완전하게 규율하고 있는 부진정입법부작위를 다투는 헌법소원으로 볼 것이다.2. 대한민국임시정부의 법통 계승을 천명하기는 하였으나 대한민국이 사실상 조선인을 보호해 줄 조국이 없던 상황 하에서 발생한 피해에 대해서 경제적 지원을 해야 하는지 여부, 나아가 지원을 한다면 그 범위와 수준은 어떻게 설정할 것인지 등의 문제는 기본적으로 국가의 재정부담 능력이나 전체적인 사회보장 수준 등에 따라 결정하여야 할 광범위한 입법형성의 영역에 속하는 것이다. 국가가 국가의 재정부담능력 등을 고려하여 일반적으로 강제동원으로 인한 정신적 고통이 더욱 크다고 볼 수 있는 국외 강제동원자 집단을 우선적으로 처우하는 것이 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 차별이라고 보기는 어렵고, 달리 이 사건 법률조항이 청구인의 기본권을 침해하거나 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견태평양전쟁 전후 국내 강제동원자에 대한 지원에 관하여는 이 법률과 무관하게 아직까지 전혀 그 입법이 이루어지지 않았으므로, 이 사건 심판청구는 진정입법부작위를 다투는 헌법소원으로 봄이 상당하고, 헌법 전문, 제10조, 제30조의 종합적 해석상 국가는 태평양전쟁 전후 국내 강제동원희생자에 대하여도 그 지원에 관한 법률을 제정하여야 할 헌법상 의무가 인정된다.그런데 대한민국 정부수립 후 60년이 지났고, 우리나라가 경제대국이 되었음에도 불구하고 이를 위한 입법조치를 취하지 않고 있는 것은 국가책무의 우선순위나 공평의 관점에서도 입법재량의 한계를 넘는 입법의무불이행으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.
2012.7
[1] 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것, 이하 '국세징수법'이라 한다) 제47조 제2항의 취지는, 한 번 압류등기를 하고 나면 동일한 사람에 대한 압류등기 이후에 발생한 체납액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것으로서, 여기에서 말하는 ‘체납액’이란 납세의무가 성립·확정된 이후에 그 납부기한까지 납부되지 아니한 국세와 그 가산금 등을 말한다. [2] 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것) 제45조의 규정에 의한 압류는 압류 당시의 체납액이 납부되었다고 하여 당연히 실효되지 아니하고, 압류가 유효하게 존속하는 한 압류등기 이후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미친다. [3] 제1차 국세의 체납으로 토지 지분을 압류당한 甲이 공매통지서를 송달받고 제1차 국세를 완납하였으나, 관할세무서장이 압류를 해제하지 않은 채 제1차 국세 완납 전 발송하였다가 수취인 미거주 등 사유로 반송된 제2차 국세의 납부통지서를 공시송달한 후 압류 토지 지분을 공매처분하자 甲이 공매처분의 무효를 주장하며 소유권이전등기의 말소를 구한 사안에서, 제2차 국세에 대한 납부통지서가 공시송달되어 납부기한이 경과한 후에야 비로소 ‘체납’이 발생하고 그때부터 압류가 제2차 국세에도 효력을 미치므로, 제1차 국세를 완납한 때부터 압류의 효력이 제2차 국세에 미치게 되는 때까지는 압류를 해제할 사유가 있는데도 제1차 국세 완납만으로는 압류에 관계되는 체납액의 일부를 납부한 것에 불과하여 압류를 해제할 사유가 발생하지 않았다고 본 원심판단은 잘못이나, 압류는 그 기초가 된 체납액인 제1차 국세가 납부되었다고 하여 당연히 실효되지 않고 압류가 해제되지 않은 상태에서 새로이 발생한 체납액인 제2차 국세에 대하여도 효력이 미치므로 공매처분을 무효로 볼 수 없다는 이유로 甲의 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항에서 정하는 압류의 효력 등에 관한 법리오해의 위법이 없다고 한 사례. [4] 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것) 제68조는 세무서장이 압류된 재산의 공매를 공고한 때에는 즉시 그 내용을 체납자 등에게 통지하도록 정하고 있다. 이러한 체납자 등에 대한 공매통지는 국가의 강제력에 의하여 진행되는 공매절차에서 체납자 등의 권리 내지 재산상 이익을 보호하기 위하여 법률로 규정한 절차적 요건에 해당하지만, 그 통지를 하지 아니한 채 공매처분을 하였다 하여도 그 공매처분이 당연무효로 되는 것은 아니다.
2012.7
형사소송절차에서는 일방 당사자인 검사가 상소 여부를 결정할 수 있고, 피해자도 간접적으로 검사를 통하여 상소 여부에 관여할 수 있음에 반하여, 소년심판절차에서는 검사에게 상소권이 인정되지 아니하여 소년심판절차에서의 피해자도 상소 여부에 관하여 전혀 관여할 수 있는 방법이 없는데, 양 절차의 피해자는 범죄행위로 인하여 피해를 입었다는 점에서 본질적으로 동일한 집단이라고 할 것임에도 서로 다르게 취급되고 있다. 그런데 소년심판절차의 전 단계에서 검사가 관여하고 있고, 소년심판절차의 제1심에서 피해자 등의 진술권이 보장되고 있다. 또한 소년심판은 형사소송절차와는 달리 소년에 대한 후견적 입장에서 소년의 환경조정과 품행교정을 위한 보호처분을 하기 위한 심문절차이며, 보호처분을 함에 있어 범행의 내용도 참작하지만 주로 소년의 환경과 개인적 특성을 근거로 소년의 개선과 교화에 부합하는 처분을 부과하게 되므로 일반 형벌의 부과와는 차이가 있다. 그리고 소년심판은 심리의 객체로 취급되는 소년에 대한 후견적 입장에서 법원의 직권에 의해 진행되므로 검사의 관여가 반드시 필요한 것이 아니고 이에 따라 소년심판의 당사자가 아닌 검사가 상소 여부에 관여하는 것이 배제된 것이다. 위와 같은 소년심판절차의 특수성을 감안하면, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다고 할 것이어서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다. 재판관 이동흡의 보충의견소년심판절차에서도 검사에게 상소권을 인정하여 이를 통해 소년심판절차의 피해자도 간접적으로 상소에 관여할 수 있도록 하는 것이 상소제도의 취지에 부합하므로, 입법자가 소년심판절차에서 보호처분의 결정 등에 대해 검사가 상소할 수 있도록 하는 입법 개선 노력을 기울이는 것이 바람직하다. 재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견(헌법불합치)범죄행위의 피해자 입장에서 보면, 가해자가 소년심판을 받는다는 이유만으로, 가해자에 대한 법원의 결정에 대하여 간접적으로나마 아무런 불복수단이 없다는 점은 납득하기 어려울 것이다. 또한 범죄행위의 피해자로서는 제1심 절차 못지 않게 항고심 절차에서도 피해자 등의 진술권을 통하여 재판진행에 참여할 기회가 충분히 보장되어야 하는데, 형사소송절차와는 달리 소년심판절차에서는 제1심에서만 피해자 등의 진술권이 보장될 뿐 제1심 결정에 대한 검사의 항고권마저 봉쇄되다 보니, 피해자로서는 검사를 통하여 간접적으로 항고하여 항고심에서 피해자로서 진술할 기회조차 갖지 못하게 되었다. 이같이 범죄피해자에게 항고심재판에 참여할 기회를 부여하는 것이 필요하다는 점을 고려할 때, 소년심판절차의 피해자를 형사소송절차의 피해자와 달리 취급하는 것은 불합리하다. 다만 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선고하는 경우, 기존의 항고권자인 사건 본인ㆍ보호자ㆍ보조인 또는 그 법정대리인도 항고를 할 수 없게 되는 법적 공백상태가 발생하게 되므로, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하여 개선입법이 있을 때까지 그 효력을 유지하도록 함이 상당하다.
2012.7
1. 이 사건 법률조항들은 문화재와 문화적으로 보존가치가 큰 건축물 등의 미관을 유지⋅관리하기 위하여 ‘역사문화미관지구’를 지정하고 그 지정목적에 부합하지 않는 토지이용을 규제함으로써 토지의 이용과 관련한 공공복리의 증진을 도모하는 것을 입법목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고 그 수단 또한 적절하다.‘역사문화미관지구’의 지정이 궁극적으로는 해당 지역 내 토지소유자들이 일정 층수 이상의 건물을 짓지 못하도록 함으로써 문화재의 미관이나 보존가치를 증대시키려는 데 그 목적이 있는 이상, 지구 내 토지의 개별적 사정이나 토지소유자의 개별적 사정을 반영한 이용제한의 수단으로는 입법목적을 효율적으로 달성하기 어렵고, 문화재의 보존가치가 상실되지 않는 한 건축제한에 ‘일정 기간’을 설정한다든가 ‘시행유예기간’을 두는 것 역시 실효성이 없어, 일괄적인 건축제한 이외에는 달리 입법목적을 달성할 효과적인 대안이 없으므로, 침해의 최소성 요건도 충족한다.또한 ‘역사문화미관지구’ 내에 나대지나 건물을 소유한 자들이 아무런 층수 제한이 없는 건축물을 건축, 재축, 개축하는 것을 보장받는 것까지 재산권의 내용으로 요구할 수는 없는 데다가, 이 사건 법률조항들에 의하더라도 일정한 층수 범위 내에서의 건축은 허용되고, 기존 건축물의 이용이나 토지 사용에 아무런 제약을 가하고 있지 않다. 따라서 이 사건 법률조항들로 인하여 부과되는 재산권의 제한 정도는 사회적 제약 범위를 넘지 않고 공익과 사익 간에 적절한 균형이 이루어져 있으므로, 비례의 원칙에 반하지 아니한다. 2. ‘역사문화미관지구’ 내에서 허용될 수 있는 건축물의 층수나 용적률, 건폐율 등의 건축제한 내용을 정하는 것은, 해당 지구의 지정목적, 지역적 특성, 주민의 생활편익과 문화재의 보존가치와의 조화를 고려하여 급변하는 사회⋅경제환경에 맞추어 탄력적으로 규율해야 할 필요가 있으므로, 지방자치단체의 조례에 위임할 필요성이 인정된다.게다가, 이 사건 처분근거조항에서 미관지구에 관한 정의와 지정목적을 설정하고, 해당 지구 내에서의 건축제한이 용도지구의 지정목적에 적합하도록 요구한 관련 법률 및 시행령조항의 내용을 종합하면 ‘역사문화미관지구’ 내에서의 건축제한은 문화재의 미관이나 보존가치를 증대시키기 위한 미관상 목적의 층수제한일 것임이 일반적으로 예측되므로, 이 사건 법률조항들과 관련조항들에 의하여 이미 그 위임범위나 내용이 구체적으로 예상가능하다. 따라서 이 사건 재산권제한조항은 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다.
2012.7
1.검찰청법상 항고제도의 인정 여부는 기본적으로 입법정책에 속하는 문제로서 그 주체, 대상의 범위 등의 제한도 그것이 현저히 불합리하지 아니한 이상 헌법에 위반되는 것이라 할 수 없고, 고소인？고발인과 피의자는 기본적으로 대립적 이해관계에서 기소유예처분에 불복할 이익을 지니며, 검찰청법상 항고제도의 성격과 취지 및 한정된 인적？물적 사법자원의 측면, 그리고 이 사건 법률조항이 헌법소원심판청구 등 피의자의 다른 불복수단까지 원천적으로 봉쇄하는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항이 피의자를 고소인？고발인에 비하여 합리적 이유 없이 차별하는 것이라 할 수 없다. 2. 청구인이 피해자에 대하여 한 유형력 행사의 경위나 정도, 피해의 부위 등에 관하여 피해자의 진술이 수사기관의 조사를 받을 때마다 엇갈리고 있는 점, 피해자는 청구인과 그의 처 염○경이 자신의 처벌을 원하는 모습을 보고 흥분하여 청구인으로부터도 폭행당한 것이라고 진술한 바도 있는 점, 피해자는 청구인과 함께 현장에 있던 염○경에 대하여 허위사실을 신고하여 무고죄로 처벌받기도 한 점, 반면에 청구인은 염○경이 피해자로부터 폭행당하는 것을 방어하기 위하여 피해자의 양 손목을 잡은 것에 불과하다는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 청구인의 폭행 혐의에 대한 피해자 진술의 신빙성에 상당한 의심의 여지가 있고, 나아가 청구인의 행위가 정당방위 내지 소극적 방어행위에 해당할 여지가 있음에도, 피청구인은 경찰 송치 후 이러한 점에 관하여 아무런 추가 조사 없이 피해자의 진술만을 받아들여 청구인의 혐의를 인정하였는바, 이와 같은 수사미진의 잘못이 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미침으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다 할 것이다.
2012.7
1. 이 사건 법률조항은 항소인이 인지보정명령에서 정하여진 기간까지 인지보정을 하지 아니한 경우에 원심재판장이 항소장각하명령을 할 수 있도록 한 근거조항일 뿐, 항소인이 원심재판장의 항소장각하명령이 있은 후 뒤늦게 인지보정을 한 뒤 민사소송법 제399조 제3항에 따라 즉시항고를 한 경우 원심재판장이 재도의 고안에 의하여 항소장각하명령을 취소하거나 항고법원이 즉시항고를 받아들여 항소장각하명령을 취소하여야 하는지 여부에 대해서까지 규율하고 있는 것은 아니다.2. 이 사건 법률조항은 항소인이 원심재판장으로부터 인지보정명령을 받고도 보정기간 내에 이를 이행하지 아니한 경우 항소심 재판부담의 경감, 소송지연과 남상소의 방지, 신속한 권리의무의 실현을 위해 원심재판장으로 하여금 명령으로 항소장을 각하하도록 한 것으로서, 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 또한, ‘인지보정기간 내의 인지보정명령의 불이행’이라는 객관적인 요건 외에 ‘소송지연의 목적’과 같은 주관적인 요건을 요구한다면 소송절차의 안정성, 명확성, 신속성은 크게 위협받게 되는 데다가, 소송지연을 목적으로 하는 소송행위들은 다양한 형태이어서 이 사건 법률조항과 달리 항소장에 소정의 인지 중 일부를 붙인 경우와 이를 전혀 붙이지 아니한 경우를 나누어 규율한다든지, 항소장에 소정의 인지 중 일부를 붙인 경우에는 항소장각하명령이 성립된 이후에도 인지를 보정할 수 있다는 등의 예외 규정을 두는 방식으로는 입법목적을 효율적으로 달성할 수 없다는 점에서, 침해의 최소성 요건도 충족하고 있다. 마지막으로, 인지제도와 원심재판장의 항소장심사권제도의 도입목적, 소송구조제도의 존재 및 피항소인의 신속한 재판을 받을 권리도 헌법상 보장되어야 한다는 점, 인지보정명령의 이행 여부는 항소인에게 달려 있다는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항으로 인하여 항소인의 재판받을 권리가 제한되는 불이익이 공익보다 크다고 할 수도 없으므로, 법익균형성 요건도 충족하였다.재판관 이동흡, 재판관 송두환, 재판관 박한철의 반대의견(한정위헌)1.이 사건 법률조항은 단순히 ‘항소장각하명령’을 할 수 있는 권능을 부여하고 항소장각하명령을 할 시점까지만 규율하는 법률조항이 아니라, ‘제3항에서 규정한 즉시항고를 통해 취소되거나 변경되지 않는 한 효력이 있는 항소장각하명령’을 할 수 있는 근거규정으로서 위 각하명령이 성립된 이후 이에 대하여 즉시항고할 경우 이를 이유 있는 것으로 보아야 하는지 여부를 판단하는 시점까지도 규율하는 법률조항으로 보아야 한다. 그러므로 ‘항소인이 항소장각하명령이 성립된 후 고지되기 전이나, 즉시항고를 하면서 인지를 보정한 경우’(이하 ‘이 사건 적용 부분’이라 한다)가 이 사건 법률조항의 “제1항의 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때”라는 요건을 충족시킨 것으로 해석하는 것이 당사자의 재판받을 권리를 지나치게 제약하는 위헌적 결과에 이를 수 있다면, 헌법재판소는 그 위헌적인 해석부분을 ‘한정위헌’의 형식으로 제거해 낼 수 있다.2.(1)재판장이명한보정기간을어겨재판장의 항소장각하명령을 송달받은 이후라도 부족인지액을 다 납부하고 항소심재판을 받겠다는 의사를 명확히 하고 있는 항소인이라면 남상소라든가 소송지연을 목적으로 한다고 말할 수 없다는 점, 보정명령기간을 지났더라도 항소장각하명령이 성립할 당시까지는 부족인지액의 보정을 허용하고 있는 우리 판례와 실무례의 입장을 감안하면, 위 항소장각하명령을 송달받은 후 7일의 즉시항고기간 내에 부족인지액을 납부하고 즉시항고하였다면 소송지연이 크게 발생한 것으로 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 적용 부분에 해당하는 항소인은 ‘항소심의 부담경감과 남상소를 방지하고 소송경제를 도모’하는 입법목적에 저해된다고 평가하기 어렵다. (2)항소심재판을 받으려는 항소인으로서는 인지를 모두 붙이지 못하고 항소할 기회를 놓치게 되면 자신이 패소한 제1심판결이 그대로 확정되므로, 인지를 모두 붙이지 못한 것으로 평가됨으로써 결과되는 불이익이 매우 크고, 항소장에 붙여야 할 인지대는 제1심소송 인지액의 1.5배로서 소송물의 값에 따라 때로는 무시 못할 고액이 될 수도 있으므로, 상당한 액수의 인지를 붙여야만 항소심재판을 받을 수 있고 그마저 패소한다면 납부한 소송비용 모두 손해를 볼 수밖에 없는 사정까지 참작해 보면, 항소심재판을 받을 의사를 진정하게 표출한 당사자에 대해서마저 항소심재판을 받을 기회를 박탈시키는 것은, 신속한 재판만을 위하여 특히 경제적 납부능력이 부족한 항소인의 항소심재판을 받을 권리를 지나치게 희생시키는 것으로서 법익균형성요건을 충족하지 못한 것이다.
2012.7
1. 기록상 이 사건 인사행위에 불복하는 경우 수형자가 무엇인가 불리한 처우를 받을 수 있다는 점을 인정할 만한 자료가 없고, 청구인 또한 이에 대하여 어떠한 입증도 하고 있지 않다. 반면에, 법무부장관은 각 교정기관에 소장 등 순시 시 강제로 인사하게 하는 행위를 금지한다는 취지의 지시를 한 바 있고, 피청구인은 그 지시내용에 따르고 있는 사실이 인정된다. 더욱이, 이 사건 인사행위를 거부하더라도 징벌대상행위에 해당하지 아니하고, 최근 10년간 인사를 하지 아니하였다는 이유로 징벌을 받은 사례를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 인사행위는 단순한 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.2. 이 사건 점호행위는, 신속하고 정확하게 거실 내 인원수를 확인함과 동시에 수형자의 건강상태 내지 심리상태, 수용생활 적응 여부 등을 살펴 각종의 교정사고를 예방하거나 사후에 신속하게 대처할 수 있도록 함으로써 교정시설의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로 그 목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다. 이 사건 점호행위는 ① 혼거실 수형자들을 정렬하여 앉게 한 뒤 번호를 외치도록 하는 것 외에 달리 물리력을 행사하지 아니하고, ② 소요되는 시간 또한 2-3분 정도에 불과하고, ③ 7인 이상이 수용되어 있는 혼거실 수용자에 대하여만 하고 있으며, ④ 인원점검시 이 사건 점호행위에 응하지 못할 사정이 있는 경우에는 예외가 인정될 뿐만 아니라, ⑤ 다수의 수형자가 공동으로 생활하는 혼거실의 경우에는 인원점검의 효율적인 운영과 기초질서의 함양을 위해서는 이 사건 점호행위와 같은 방법이 효과적이며, 점검관이 목산(目算)하는 방법은 인원점검의 정확성？신속성 측면에서 다수의 수형자가 생활하는 혼거실에 대한 인원점검 방법으로는 부적절할 뿐만 아니라 효과적인 방법이 될 수 없다. 따라서 이 사건 점호행위는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 인격권 및 일반적 행동의 자유를 침해한다 할 수 없다.
2012.7
[1] 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 “공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때”라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것이다. 여기서 ‘법령에 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다. 따라서 국민의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 甲이 경주보훈지청에 국가유공자에 대한 주택구입대부제도에 관하여 전화로 문의하고 대부신청서까지 제출하였으나, 담당 공무원에게서 주택구입대부금 지급을 보증하는 지급보증서제도에 관한 안내를 받지 못하여 대부제도 이용을 포기하고 시중은행에서 대출을 받아 주택을 구입함으로써 결과적으로 더 많은 이자를 부담하게 되었다고 주장하며 국가를 상대로 정신적 손해의 배상을 구한 사안에서, 주택구입대부제도에 있어서 지급보증서를 교부하는 취지와 성격, 관련 법령 등의 규정 내용, 지급보증서제도를 안내받지 못함으로 인하여 침해된 甲의 법익 내지 甲이 입은 손해의 내용과 정도, 관련 공무원이 甲이 입은 손해를 예견하거나 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 담당 공무원이 甲에게 주택구입대부제도에 관한 전화상 문의에 응답하거나 대부신청서의 제출에 따른 대부금지급신청안내문을 통지하면서 지급보증서제도에 관하여 알려주지 아니한 조치가 객관적 정당성을 결여하여 현저하게 불합리한 것으로서 고의 또는 과실로 법령을 위반하였다고 볼 수 없음에도, 담당 공무원에게 지급보증서제도를 안내하거나 설명할 의무가 있음을 전제로 그 위반에 대한 국가배상책임을 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
