최신판례
기출판례를 최신순으로 보여줍니다.
2017.12
1. ‘시정’과 ‘변경’의 사전적인 의미, 심판대상조항은 영유아보육법 제38조 위반에 대한 제재규정이라는 점, 영유아보육법 제38조 위반 행위의 대표적인 모습은 어린이집이 보호자로부터 관할 시･도지사가 정한 한도액을 초과하여 보호자로부터 필요경비를 수납하는 것이라는 점을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항이 규정하고 있는 ‘시정 또는 변경’ 명령은 ‘영유아보육법 제38조 위반행위에 대하여 그 위법사실을 시정하도록 함으로써 정상적인 법질서를 회복하는 것을 목적으로 행해지는 행정작용’으로, 여기에는 과거의 위반행위로 인하여 취득한 필요경비 한도 초과액에 대한 환불명령도 포함됨을 어렵지 않게 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.2. 상당수의 국민이 어린이집을 통하여 자녀를 보육하고 있는 실정, 어린이집 이용비용이 주는 경제적 부담이 적지 않은 점, 필요경비가 어린이집 이용비용 중 상당 부분을 차지한다는 점을 고려하면, 필요경비 액수에 대하여 규제할 필요성이 있다. 필요경비 액수를 적정한 수준으로 유지하는 것이 담보되지 않을 경우, 어린이집 이용에 대한 보호자의 부담은 늘어날 수 있고, 저소득계층의 영유아는 보육서비스에 접근할 기회를 봉쇄당해 보호자의 경제적 능력에 따라 영유아 사이의 보육의 질에 차이가 발생할 수 있다. 또한 초과 수납한 금전을 영유아의 보호자에게 반환하도록 하지 않으면 영유아의 보호자가 과다 지출한 부분을 회복할 방법이 없고, 심판대상조항에 따른 시정 또는 변경명령은 필요적이 아닌 임의적 행정제재를 예정하고 있을 뿐이다. 이러한 점을 종합하면 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
2017.12
1. 청구인들에 대한 형사사건이 현재 대법원에 계속 중이어서 수사서류를 등사한다고 하더라도 이를 새로운 증거로 제출할 수는 없으나, 대법원에서 원심판결을 파기하는 경우 항소심 절차가 다시 진행될 수 있어 수사서류를 증거로 제출할 수 있는 기회가 완전히 봉쇄되었다고 볼 수 없고, 대법원에서도 공판기일을 지정하여 변호인으로 하여금 피고인을 위하여 변론하도록 하거나(형사소송법 제387조, 제388조) 필요한 경우에는 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있으므로(형사소송법 제390조 제2항), 이 사건 헌법소원심판 청구가 청구인들의 권리구제에 더 이상 도움이 되지 않는다고 볼 수는 없다. 또한, 법원의 열람･등사 허용 결정에도 불구하고 수사서류의 등사를 거부하는 검사의 행위가 앞으로도 반복될 가능성이 있고, 이 사건과 동일한 쟁점에 대하여 헌법적 해명이 이루어진 바 없으므로, 설령 청구인들에 대한 권리보호이익이 소멸하였다고 하더라도 이 사건 심판청구의 이익은 여전히 존재한다.2. 피청구인은 법원의 수사서류 열람･등사 허용 결정 이후 해당 수사서류에 대한 열람은 허용하고 등사만을 거부하였는데, 변호인이 수사서류를 열람은 하였지만 등사가 허용되지 않는다면, 변호인은 형사소송절차에서 청구인들에게 유리한 수사서류의 내용을 법원에 현출할 수 있는 방법이 없어 불리한 지위에 놓이게 되고, 그 결과 청구인들을 충분히 조력할 수 없음이 명백하므로, 피청구인이 수사서류에 대한 등사만을 거부하였다 하더라도 청구인들의 신속･공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 보아야 한다.3. 신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람･등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와, 검사의 열람･등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람･등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 수사서류에 대한 법원의 열람･등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람･등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람･등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해하는 것이 되고, 이는 법원의 수사서류에 대한 열람･등사 허용 결정이 있음에도 검사인 피청구인이 해당 서류에 대한 열람만을 허용하고 등사를 거부하는 경우에도 마찬가지이다.재판관 안창호의 심판의 이익에 관한 별개의견이 사건에서 권리보호이익이 없다고 볼 경우 심판의 이익이 인정되는지에 관해서는 다음과 같은 이유로 다수의견과 견해를 달리한다. 헌법재판소는 2010. 6. 24. 2009헌마257 사건에서, 법원이 형사소송법 제266조의3, 제266조의4에 기초하여 수사서류에 대하여 열람･등사를 허용한 결정을 따르지 아니한 검사의 거부행위가 위헌임을 확인하는 결정을 하였고, 이 사건은 법원이 위 형사소송법 조항들에 기초하여 수사서류에 대하여 열람･등사를 허용한 결정에 대하여 검사가 열람만 허용하고 등사는 허용하지 아니한 사안으로, 헌재 2009헌마257 사건과 달리 이 사건에서 청구인들은 헌법적으로 의미있는 주장을 하고 있지 아니하므로 이 사건 등사 거부행위와 관련하여 헌법적 해명이 중대한 의미를 가지고 있다고 할 수 없다. 한편, 심판의 이익을 인정하기 위해서 요구되는 권력적 사실행위의 반복위험성은 권력적 사실행위의 근거 또는 관련 법령에서 유래된 권력적 사실행위의 일반적･추상적 내용의 반복위험성을 의미하며, 이러한 내용의 반복위험성은 헌법적 해명이 중대한 의미를 지니고 있는지 여부를 판단하기 위한 징표로 기능한다. 헌법재판소가 권력적 사실행위의 일반적･추상적 내용이 헌법에 위반된다고 헌법적 해명을 하면, 모든 국가기관과 지방자치단체는 헌법재판소의 위헌결정에 따라야 할 의무가 있으므로(헌법재판소법 제75조 제1항 참조), 그러한 권력적 사실행위의 반복위험성은 부정된다. 이처럼 헌법재판소에서 권력적 사실행위의 일반적･추상적 내용에 대하여 헌법에 위반된다고 확인한 경우 그 권력적 사실행위에 포섭되는 행위는 반복의 위험성이 인정되지 아니하고, 이러한 경우 청구인들은 위법한 권력적 사실행위와 관련하여 법원에 권리구제절차를 밟는 것이 가능하다. 결국 법원의 등사 허용결정을 위반한 이 사건 등사 거부행위는 헌법재판소의 위헌결정의 취지에 반하여 한 권력적 사실행위로서 그 반복가능성도 인정되지 아니한다.그렇다면 이 사건 등사 거부행위에 대한 심판청구는 심판의 이익이 인정되지 아니한다.
2017.12
1. 청구인들은 사업장(독서실) 안에서 기계･기구･시설, 그 밖의 물체의 사용으로 인하여 발생하는 소음(이하 이러한 소음을 ‘실내소음’이라 한다)의 규제기준을 따로 규정하지 않았다며, 환경정책기본법 제12조 제2항, 소음･진동관리법 제21조 제2항, ‘소음･진동관리법 시행규칙’ 제20조 제3항 [별표 8] 1. 생활소음규제기준 중 대상 지역 부분의 위헌성을 부진정입법부작위의 형태로 다투고 있다. 그러나 소음･진동관리법 등 관련 법령의 목적, 체계, 규율대상 등을 종합해 보면, 소음･진동관리법상 생활소음 규제기준은 사업장 등의 소음원으로부터 발생하여 외부로 유출되는 소음(이하 이러한 소음을 ‘실외소음’이라 한다)으로 인한 인근 주민의 피해를 방지하고자 적용되는 규제기준치이지, 어떤 사업장의 실내소음도를 규제하고자 하는 내용이 아님을 알 수 있다. 또 환경정책기본법상 소음환경기준은 환경행정에서 정책목표로서 설정된 기준이므로 법적 구속력이 없고, 마찬가지로 실외소음 기준만을 규정하고 있다. 따라서 이 사건은 입법자가 사업장의 실내소음에 관하여 어떠한 입법적 규율을 하였는데 그 내용이 불완전･불충분한 경우라기보다는, 애당초 모든 사업장의 실내소음을 규제하는 기준에 관한 입법적 규율 자체를 전혀 하지 않은 경우이므로, 그 실질이 진정입법부작위를 다투는 것이라 할 것이다. 2. 헌법 제35조 제1항, 제2항만으로는 헌법이 독서실과 같이 정온을 요하는 사업장의 실내소음 규제기준을 마련하여야 할 구체적이고 명시적인 입법의무를 부과하였다고 볼 수 없고, 다른 헌법조항을 살펴보아도 위와 같은 사항에 대한 명시적인 입법위임은 존재하지 아니한다. 환경권의 내용과 행사는 법률에 의해 구체적으로 정해지므로(헌법 제35조 제2항), 입법자는 환경권의 구체적인 실현에 있어 광범위한 형성의 자유를 가진다. 정온을 요하는 사업장의 실내소음 규제기준을 마련할 것인지 여부나 소음을 제거･방지할 수 있는 다양한 수단과 방법 중 어떠한 방법을 채택하고 결합할 것인지 여부는 당시의 기술 수준이나 경제적･사회적･지역적 여건 등을 종합적으로 고려하지 않을 수 없으므로, 독서실과 같이 정온을 요하는 사업장의 실내소음 규제기준을 만들어야 할 입법의무가 헌법의 해석상 곧바로 도출된다고 보기도 어렵다. 결국 독서실과 같이 정온을 요하는 사업장의 실내소음 규제기준을 제정하여야 할 입법자의 입법의무를 인정할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 대상으로 한 것으로서 부적법하다.재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 별개의견다수의견이 말하는 ‘실내소음’에 국한하여 청구인들이 이 사건 심판을 청구하였다고 볼 자료가 없고, 독서실 천장의 배관소음이 ‘실내소음’에 해당하는지 여부도 명확한 것은 아니므로, 이 사건 심판청구는 생활소음규제기준을 정하고 있는 관련 조항들이 독서실 등 사업장에 대한 소음규제기준을 마련하지 아니하여 불완전･불충분하게 입법을 하였다는 부진정입법부작위를 다투는 것이라고 봄이 타당하다. 그러나 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부개정된 것) 제12조 제2항(이하 ‘환경기준 조항’이라 한다) 및 소음･진동관리법(2007. 4. 11. 법률 제8369호로 전부개정된 것) 제21조 제2항(이하 ‘생활소음 규제조항’이라 한다)은 하위규범의 시행을 예정하고 있어 이에 대한 청구는 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하고, ‘소음･진동관리법 시행규칙’(2010. 6. 30. 환경부령 제374호로 개정된 것) 제20조 제3항 [별표 8] 1. 생활소음규제기준(이하 ‘생활소음 규제기준’이라 한다)은 주민의 정온한 생활환경을 보장하기 위한 규정일 뿐, 생활소음의 피해를 받는 지역에서 사업을 수행하는 개별 사업자의 직업수행이나 소비자의 사업장 이용을 제한 혹은 보장하는 내용을 담고 있지 않으므로 청구인들이 입는 불이익은 간접적･사실적･경제적인 불이익에 불과하여 이에 대한 청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 충족하지 못하여 부적법하다.재판관 유남석의 별개의견청구인들의 주장과 심판대상으로 삼은 법령조항들의 법적 성질 및 내용을 종합하여 보면, 이 사건 헌법소원은 환경기준 조항, 생활소음 규제조항, 생활소음 규제기준에는 외부의 소음원으로부터 발생하여 독서실에 미치는 소음기준을 별도로 규제하지 않은 결함이 있다는 부진정입법부작위를 다투는 것임이 분명하다. 환경기준 조항 및 생활소음 규제조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하고, 생활소음 규제기준에 대한 심판청구는 청구인들이 독서실 내부의 배관에서 발생하는 소음으로 인하여 생활환경 등을 침해받고 있다고 주장할 뿐, 위 규제기준이 규율하는 외부의 소음으로 인한 생활환경 침해에 대하여는 아무런 구체적 주장도 하지 아니하므로 기본권 침해의 자기관련성이 없다.
2017.12
심판대상조항은 교통사고로 타인의 생명 또는 신체를 침해하고도 이에 따른 피해자의 구호조치와 신고의무를 위반한 사람이 계속하여 교통에 관여하는 것을 금지함으로써, 국민의 생명･신체를 보호하고 도로교통에 관련된 공공의 안전을 확보함과 동시에 4년의 운전면허 결격기간이라는 엄격한 제재를 통하여 교통사고 발생 시 구호조치의무 및 신고의무를 이행하도록 하는 예방적 효과를 달성하고자 하는 데 그 입법목적을 가지고 있다. 이러한 입법목적은 정당하고, 그 수단의 적합성 또한 인정된다.심판대상조항은 운전면허의 결격사유로서 자격제도의 일부를 형성하고 있는데, 일정한 기준에 따른 동일한 조건에 놓인 사람들을 동일하게 취급하는 자격제도의 특성상 운전면허를 취득하고자 하는 사람들의 개별성과 특수성을 일일이 고려하는 것은 현실적으로 쉽지 아니하므로, 어느 정도 일률적인 규율은 불가피하다. 도로교통법 제82조 제2항이 심판대상조항과 함께 각 호에서 정하고 있는 위법행위의 내용에 따라 그 면허결격기간을 1년부터 5년까지 각각 달리 규정함으로써 사안의 유형에 따른 특수성을 이미 반영하여 규정하고 있고, 행정관청인 지방경찰청장이 운전자의 자진신고를 고려하여 운전면허의 취소가 아닌 운전면허 정지처분을 내리는 경우에는 심판대상조항에 해당되지 아니하며, 또한 구체적 사안에 따라 심판대상조항이 규정하는 법률효과를 발생시키는 것이 지나치게 가혹하다고 판단하여 개별사건을 담당하는 검찰이 기소유예처분을 하는 경우나 법원이 선고유예의 판결 또는 소년법상 보호처분결정을 하는 경우 역시 심판대상조항의 요건을 갖추지 못하게 되는 점 등을 고려하여 볼 때, 심판대상조항을 비롯한 관련 법규정은 구체적 사안의 개별성과 특수성도 고려할 수 있도록 하고 있다.운전자의 기본적인 의무를 위반하여 국민의 생명･신체를 침해하고 교통상의 위해를 초래한 사람이 교통에 계속 관여하는 것을 금지하여 공공의 안전을 확보하는 한편 그와 같은 행위를 억제하는 예방적 효과를 달성하고자 하는 공익은 매우 중대하고, 심판대상조항이 위와 같은 공익의 달성에 기여하는 개연성 역시 인정할 수 있다.따라서 심판대상조항은 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.재판관 이선애, 재판관 유남석의 반대의견교통사고로 사람을 사상한 후 필요한 구호조치 및 신고를 하지 아니한 경우라고 하더라도 개별사안에 따라 그 행위태양이 매우 다양하고 법익 침해의 정도도 광범위하다. 그러나 심판대상조항은 그 요건에 해당하기만 하면 반드시 4년간 운전면허를 취득할 수 없도록 규정하여, 구체적 사안에서 행해진 불법성과 초래된 교통안전에 대한 위험의 정도를 고려할 수 있는 여지를 현저히 축소하고 있다. 이는 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재가 되기 어려워 의무위반행위와 그에 대한 제재가 현저하게 균형을 잃게 되는 경우가 생기고, 위반행위자 간에도 현저히 형평에 어긋나는 결과를 초래하게 된다.운전자의 의무위반행위의 불법성과 책임에 상응하여 운전면허 결격기간을 더욱 세분화하거나 일정 기간 범위 내에서 행정청이 재량 처분을 하도록 하는 등 기본권을 덜 제한하는 방법으로도 그 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고, 획일적으로 장기의 결격기간을 규정한 심판대상조항은 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해한다.
2017.12
1. 이 사건 자격조항은 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 것인바, 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청에 의하여 시각장애인의 생계, 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위한 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적절한 수단이 된다. 시각장애인에게 안마업을 독점시키는 것은 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택인 반면에 일반국민은 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점 등을 고려하면 이 사건 자격조항이 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없다. 또한 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유？무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단으로서, 이 사건 자격조항으로 인해 시각장애인과 비시각장애인 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 자격조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.2. 이 사건 개설조항은 무자격자의 안마시술소 개설로 발생할 수 있는 국민 건강상의 위험을 방지하고, 시각장애인의 생계보호 및 자아실현의 기회부여라는 시각장애인 안마사 제도의 목적을 보다 효과적으로 실현하고자 안마시술소 개설에 관한 독점권을 시각장애인에게 인정하는 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적절한 수단이 되며, 위와 같은 입법목적 달성을 위하여 달리 덜 침익적인 수단을 찾기 어려운 점에서 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없다. 시각장애인 안마시술소 개설 독점제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유？무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, 이 사건 개설조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 개설조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다. 3. 시각장애인들에 대한 실질적인 보호를 위하여 비안마사들의 안마시술소 개설행위를 실효적으로 규제하는 것이 필요하고, 이 사건 처벌조항은 벌금형과 징역형을 모두 규정하고 있으나, 그 하한에는 제한을 두지 않고 그 상한만 5년 이하의 징역형 또는 2천만 원 이하의 벌금형으로 제한하여 법관의 양형재량권을 폭넓게 인정하고 있으며, 죄질에 따라 벌금형이나 선고유예까지 선고할 수 있으므로, 이러한 법정형이 위와 같은 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
2017.12
[1] 공사도급계약이 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 공사물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 공사물의 완성도나 기성고 등을 참작하여 이에 상응하는 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다.[2] 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 들어가거나 들어갈 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 공사비를 산정하여야 한다. 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다.[3] 甲 건설회사가 乙에게서 노인복지타운 신축 공사 중 토공사와 부대토목공사를 도급받아 가시설공사를 진행하다가 중단하였고, 공사 중단 당시 가시설공사 중 터파기 공사에 해당하는 부분은 대체로 마무리된 반면 흙막이 공사 부분은 이루어지지 않았으나, 암발파 방법에 의한 오픈컷(Open Cut) 공사가 이루어진 것과 유사한 외관을 띄고 있어 이에 따라 굳이 흙막이 공사를 하지 않아도 되는 상태인데, 甲 회사가 乙을 상대로 제기한 공사대금청구소송에서 공사 중단 당시의 기성고 비율이 문제 된 사안에서, 가시설공사 중 흙막이 공사 부분은 현장의 지반여건 변화에 따라 설계도면에 따른 터파기 공사와 흙막이 공사의 방법이 아닌 암발파 오픈컷 방법으로 시공된 것으로 보이는데, 甲 회사의 암발파 방법에 의한 오픈컷 공사가 이루어져서 굳이 흙막이 공사를 하지 않아도 되는 상태이고, 이와 같은 상황에서 흙막이 공사가 없더라도 가시설공사가 예정한 목적과 기능이 달성될 수 있어 후속 공정을 진행하는 데 별다른 문제나 장애가 없다면, 흙막이 공사 부분이 미완성 부분으로서 공정률에서 제외되어야 한다고 보기 어려우므로, 이와 같은 경우 공사의 시공 부분과 미시공 부분을 구별하여 이미 완성된 부분에 든 공사비와 미완성 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 각각 산출한 다음 기성고를 산정하여야 하는데도, 공사 중단 당시 물리적으로 흙막이 공사가 이루어지지 않았다는 이유만으로 흙막이 공사 부분을 기성고 산정의 공정률에서 제외하고, 가시설공사의 공사계약금액에서 단순히 흙막이 공사에 해당하는 공사계약금액을 뺀 나머지 공사금액을 기준으로 기성고를 산정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
2017.12
1. 헌법재판소는 2017. 11. 30. 2015헌바300 결정에서, ‘건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 형법 제298조의 구성요건에 해당되는지 여부를 파악할 수 있고, 위 조항에 관하여 대법원 판결로 종합적인 판단 기준이 제시되고 있으며, 위 조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로 충분히 보완될 수 있다.’는 이유로 형법 제298조는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다. 심판대상조항은 형법 제298조의 죄를 인용하고 있고, 청구인은 심판대상조항 중 형법 제298조 부분에 한하여 그 불명확성을 다투고 있다. 한편 청구인은 형법 제298조(강제추행)에서 규율하는 ‘폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우’와 형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)에서 규율하는 ‘추행행위’가 구별되기 어렵다고 주장하나, 전자는 폭행이 존재하고 후자는 폭행이 존재하지 않으므로 위 두 범죄는 명확히 구별된다. 따라
서 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
2. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 일체의 행위로서, 간음, 유사성행위를 제외한 행위이다. 13세 미만의 미성년자는 정신적？신체적으로 충분히 성숙하지 않아 추행의 위험성을 인식하고 이에 대항하여 자신을 방어할 능력이 부족하므로, 그에게 폭행 또는 협박에 의하여 추행을 한 경우 정신적인 침해뿐만 아니라 그로 인한 신체의 손상도 유발할 수 있다. 13세 미만 미성년자에 대한 강제추행행위는 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 매우 높은 행위이므로, 위 행위를 5년 이상의 징역에 처하도록 규정한 것이 과도하다고 보기 어렵다. 법관은 5년 이상의 징역 또는 3천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금의 범위에서 다양한 경중의 형을 선고하고, 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수도 있다. 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없다.
3. 심판대상조항이 규율하는 13세미만미성년자강제추행죄는 폭행？협박을 수단으로 이루어지는 추행행위이고, 형법 제305조가 규율하는 미성년자의제강제추행죄는 폭행？협박을 요하지 않는 추행행위이다. 전자가 피해자에게 더욱 심각한 피해를 입히는 중한 범죄이므로 전자의 법정형을 보다 중하게 규정한 데에는 합리적 이유가 있다.
심판대상조항은 13세미만미성년자강제추행죄의 법정형을 형법 제305조가 규율하는 미성년자의제유사강간죄, 미성년자의제강간죄의 법정형보다 중하게 규정하고 있다. 구체적 사안에 따라 13세미만미성년자강제추행죄가 규율하는 폭행？협박을 요하는 추행행위는, 미성년자의제유사강간죄, 미성년자의제강간죄가 규율하는 폭행？협박을 요하지 않는 유사성행위, 간음보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대할 수 있고, 법정형의 차이로 인한 형량의 불합리성은 구체적인 양형을 통하여 시정될 여지도 있으므로, 전자의 법정형을 보다 중하게 규정한 것이 자의적이라고 할 수 없다.
형법 제287조, 제288조 제1항의 약취죄, 유인죄는 피해자의 생활관계 내지 보호관계를 깨뜨리는 행위를 규율하여 피해자의 자유와 안전을 보호법익으로 하는바, 위 범죄들과 13세미만미성년자강제추행
죄는 보호법익과 죄질을 전혀 달리하므로, 위 각 범죄의 법정형을 평면적으로 비교하여 심판대상조항이 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
2017.12
[1] 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 그러므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다.[2] 기업의 재무제표 및 이에 대한 외부감사인의 회계감사 결과를 기재한 감사보고서는 대상 기업의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되고, 기업의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 기업이 발행하는 회사채 및 기업어음의 신용등급평가와 금융기관의 여신제공 여부의 결정에 중요한 판단근거가 된다. 그 결과 해당 기업의 재무제표의 중요한 사항에 관하여 회계처리기준에 위반되는 분식이 있음을 알면서도, 대규모의 여신을 제공하는 것과 같은 사례는 이례적이라고 하지 않을 수 없고, 당기순이익이 흑자인지 적자인지와 같은 사정은 해당 기업체의 신용도를 판단할 때에 보통 중요한 사항의 하나에 해당한다. 나아가 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면, 적자상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도, 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 미치는 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 한다.[3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다.[4] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서, 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말한다.
