최신판례
기출판례를 최신순으로 보여줍니다.
2018.6
[1] 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다. 따라서 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 하였다면 이러한 경우에는 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다.[2] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다. 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.[3] 마트의 운영자인 피고인이 마트에 아이스크림을 납품하는 업체 직원인 甲을 불러 ‘다른 업체에서는 마트에 입점하기 위하여 입점비를 준다고 하던데, 입점비를 얼마나 줬냐? 점장 乙이 여러 군데 업체에서 입점비를 돈으로 받아 해먹었고, 지금 뒷조사 중이다.’라고 말하여 공연히 허위 사실을 적시하여 乙의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 마트 영업을 시작하면서 乙을 점장으로 고용하여 관리를 맡겼는데, 재고조사 후 일부 품목과 금액의 손실이 발견되자 그때부터 乙을 의심하여 마트 관계자들을 상대로 乙의 비리 여부를 확인하고 다니던 중 乙이 납품업자들로부터 현금으로 입점비를 받았다는 이야기를 듣고 甲을 불러 乙에게 입점비를 얼마 주었느냐고 질문하였던 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인은 乙이 납품업체들로부터 입점비를 받아 개인적으로 착복하였다는 소문을 듣고 甲을 불러 소문의 진위를 확인하면서 甲도 입점비를 乙에게 주었는지 질문하는 과정에서 위와 같은 말을 한 것으로 보이므로, 乙의 사회적 평가를 저하시킬 의도를 가지거나 그러한 결과가 발생할 것을 인식한 상태에서 위와 같은 말을 한 것이 아니어서 피고인에게 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵고, 한편 피고인이 아무도 없는 사무실로 甲을 불러 단둘이 이야기를 하였고, 甲에게 그와 같은 사실을 乙에게 말하지 말고 혼자만 알고 있으라고 당부하였으며, 甲이 그 후 乙에게는 이야기하였으나 乙 외의 다른 사람들에게 이야기한 정황은 없는 점 등을 고려하면 피고인에게 전파가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기도 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판단에 명예훼손죄에서의 고의와 공연성 또는 전파가능성에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
2018.6
[1] 대학의 장 임용에 관하여 교육부장관의 임용제청권을 인정한 취지는 대학의 자율성과 대통령의 실질적인 임용권 행사를 조화시키기 위하여 대통령의 최종적인 임용권 행사에 앞서 대학의 추천을 받은 총장 후보자들의 적격성을 일차적으로 심사하여 대통령의 임용권 행사가 적정하게 이루어질 수 있도록 하기 위한 것이다. 대학의 추천을 받은 총장 후보자는 교육부장관으로부터 정당한 심사를 받을 것이라는 기대를 하게 된다. 만일 교육부장관이 자의적으로 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청하지 않는다면 대통령으로부터 임용을 받을 기회를 박탈하는 효과가 있다. 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육부장관이 대학에서 추천한 복수의 총장 후보자들 전부 또는 일부를 임용제청에서 제외하는 행위는 제외된 후보자들에 대한 불이익처분으로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보아야 한다. 다만 교육부장관이 특정 후보자를 임용제청에서 제외하고 다른 후보자를 임용제청함으로써 대통령이 임용제청된 다른 후보자를 총장으로 임용한 경우에는, 임용제청에서 제외된 후보자는 대통령이 자신에 대하여 총장 임용 제외처분을 한 것으로 보아 이를 다투어야 한다(대통령의 처분의 경우 소속 장관이 행정소송의 피고가 된다. 국가공무원법 제16조 제2항). 이러한 경우에는 교육부장관의 임용제청 제외처분을 별도로 다툴 소의 이익이 없어진다.[2] 교육공무원법령은 대학이 대학의 장 후보자를 복수로 추천하도록 정하고 있을 뿐이고, 교육부장관이나 대통령이 대학이 정한 순위에 구속된다고 볼 만한 규정을 두고 있지 않다. 대학이 복수의 후보자에 대하여 순위를 정하여 추천한 경우 교육부장관이 후순위 후보자를 임용제청하더라도 단순히 그것만으로 헌법과 법률이 보장하는 대학의 자율성이 제한된다고 볼 수는 없다. 대학 총장 임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에 비하여 광범위한 재량이 주어져 있다고 볼 수 있다. 따라서 대학에서 추천한 후보자를 총장 임용제청이나 총장 임용에서 제외하는 결정이 대학의 장에 관한 자격을 정한 관련 법령 규정에 어긋나지 않고 사회통념에 비추어 불합리하다고 볼 수 없다면 쉽사리 위법하다고 판단해서는 안 된다.[3] 교육부장관이 어떤 후보자를 총장 임용에 부적격하다고 판단하여 배제하고 다른 후보자를 임용제청하는 경우라면 배제한 후보자에게 연구윤리 위반, 선거부정, 그 밖의 비위행위 등과 같은 부적격사유가 있다는 점을 구체적으로 제시할 의무가 있다. 그러나 부적격사유가 없는 후보자들 사이에서 어떤 후보자를 상대적으로 더욱 적합하다고 판단하여 임용제청하는 경우라면, 이는 후보자의 경력, 인격, 능력, 대학운영계획 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 총장 임용의 적격성을 정성적으로 평가하는 것으로 그 판단 결과를 수치화하거나 이유제시를 하기 어려울 수 있다. 이 경우에는 교육부장관이 어떤 후보자를 총장으로 임용제청하는 행위 자체에 그가 총장으로 더욱 적합하다는 정성적 평가 결과가 당연히 포함되어 있는 것으로, 이로써 행정절차법상 이유제시의무를 다한 것이라고 보아야 한다. 여기에서 나아가 교육부장관에게 개별 심사항목이나 고려요소에 대한 평가 결과를 더 자세히 밝힐 의무까지는 없다.[4] 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 그 당부를 심사하기에는 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 한다. 여기에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다. 이러한 법리는 임용제청에서 제외된 후보자가 교육부장관의 임용제청 제외처분 또는 대통령의 임용 제외처분에 불복하여 제기한 소송에서도 마찬가지이다. 교육부장관이 총장 후보자에게 총장 임용 부적격사유가 있다고 밝혔다면, 그 후보자는 그러한 판단에 사실오인 등의 잘못이 있음을 주장·증명함과 아울러, 임용제청되었거나 임용된 다른 후보자에게 총장 임용 부적격사유가 있다는 등의 특별한 사정까지 주장·증명하여야 한다. 이러한 주장·증명이 있을 때 비로소 그에 대한 임용제청 제외처분 또는 임용 제외처분이 위법하다고 볼 수 있다. 이러한 이유로 해당 처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 교육부장관 또는 대통령에게 취소판결의 취지에 따라 두 후보자의 총장 임용 적격성을 다시 심사하여 임용제청 또는 임용을 할 의무가 발생한다(행정소송법 제30조 제1항).
2018.6
[1] 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 제2조 제10호, 제6조의2, 제6조의3, 제6조의4, 제7조, 제9조 제1항, 제11조 제1항, 구 가맹사업법(2017. 4. 18. 법률 제14812호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제2항, 가맹사업법 시행령 제5조의2 제1항의 규정 내용, 그에 따라 가맹본부가 정보공개서와 가맹계약서에 각 기재할 내용에 더하여, 가맹사업법의 입법 목적과 가맹본부로 하여금 가맹계약 체결 전에 가맹희망자에게 계약 체결에 필요한 가맹본부와 가맹사업 등에 관한 충분한 정보를 제공하도록 함으로써 가맹사업의 구조적 특성에 기인하는 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 정보의 비대칭성으로 인해 발생할 수 있는 부작용을 예방하고 상대적으로 불리한 지위에 있는 가맹점사업자의 권익을 보호하려는 정보공개서 제도의 취지 등을 종합하여 보면, 정보공개서에 가맹점사업자에 불리한 내용이 기재되어 있고 그것이 공정거래위원회에 등록되어 공개되었다거나 가맹계약 체결 전 가맹점사업자에게 제공되었다고 하여 그 자체가 가맹계약의 일부가 된다거나 별도의 합의 없이 가맹계약 내용에 당연히 편입된다고 볼 수 없다.[2] 가맹계약에 관하여 가맹본부와 가맹점사업자 사이에 가맹점사업자에게 불리한 내용의 묵시적 합의가 성립된 사실을 인정하려면 가맹본부와 가맹점사업자의 사회·경제적 지위, 가맹계약 체결 경위와 전체적인 내용, 가맹점사업자에게 그와 같은 묵시적 합의 체결의 의사를 표시할 수 있을 정도로 충분한 정보가 제공되었는지 여부, 가맹본부가 법적 불확실성이나 과징금 부과 등의 불이익을 무릅쓰면서까지 합의 내용을 가맹계약서에 명시하지 않을 특별한 사정이 있는지 여부, 그와 같은 계약 내용으로 인하여 가맹점사업자가 입는 불이익의 정도, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 그리하여 가맹점사업자가 상대적으로 취약한 정보력과 교섭력, 재정 상태, 거래 단절 우려 등으로 인하여 그 의사와 관계없이 가맹본부의 요구에 일방적으로 따른 것이 의사의 합치로 인정됨으로써 가맹사업의 공정한 거래질서를 확립하고 가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 있게 발전하도록 함으로써 소비자 복지의 증진과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률의 입법 취지가 훼손되지 않도록 하여야 한다.[3] 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.[4] 상행위로부터 생긴 채권뿐 아니라 이에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용되거나 유추적용될 수 있다.[5] 가맹점사업자인 甲 등이 가맹본부인 乙 유한회사를 상대로 乙 회사가 가맹계약상 근거를 찾을 수 없는 ‘SCM Adm'(Administration Fee)이라는 항목으로 甲 등에게 매장 매출액의 일정 비율에 해당하는 금액을 청구하여 지급받은 것은 부당이득에 해당한다며 그 금액 상당의 반환을 구한 사안에서, 甲 등이 청구하는 부당이득반환채권은 甲 등과 乙 회사 모두에게 상행위가 되는 가맹계약에 기초하여 발생한 것일 뿐만 아니라, 乙 회사가 정형화된 방식으로 가맹계약을 체결하고 가맹사업을 운영해 온 탓에 수백 명에 달하는 가맹점사업자들에게 甲 등에게 부담하는 것과 같은 내용의 부당이득반환채무를 부담하는 점 등 채권 발생의 경위나 원인 등에 비추어 볼 때 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로, 위 부당이득반환채권은 상법 제64조에 따라 5년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다고 한 사례.
2018.5
1. 가. 국회는 국민을 대표하는 대의기관으로서 법률을 제정하거나 개정하며, 국정통제기관으로서 특히 행정부에 대한 강력한 통제권한을 행사하는 등 국가정책결정의 주요한 기능을 담당하고 있다. 이와 같은 국회의 기능과 역할은 그 특수성과 중요성에 비추어 특별하고도 충분한 보호가 요청된다.심판대상조항은 국회의원과 국회에서 근무하는 직원, 국회에 출석하여 진술하고자 하는 일반 국민이나 공무원 등이 어떠한 압력이나 위력에 구애됨이 없이 자유롭게 국회의사당에 출입하여 업무를 수행하며, 국회의사당을 비롯한 국회 시설의 안전이 보장될 수 있도록 하기 위한 목적에서 입법된 것으로 그 목적은 정당하고, 국회의사당 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소(이하 ‘국회의사당 인근’이라 한다)에서의 옥외집회를 전면적으로 금지하는 것은 국회의 기능을 보호하는 데 기여할 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다.나. 국회의 헌법적 기능은 국회의사당 인근에서의 집회와 양립이 가능한 것이며, 국회는 이를 통해 보다 충실하게 헌법적 기능을 수행할 수 있다. 국회의원은 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 수행해야 하므로, ‘민의의 수렴’이라는 국회의 기능을 고려할 때 국회가 특정인이나 일부 세력의 부당한 압력으로부터 보호될 필요성은 원칙적으로 국회의원에 대한 물리적인 압력이나 위해를 가할 가능성 및 국회의사당 등 국회 시설에의 출입이나 안전에 위협을 가할 위험성으로부터의 보호로 한정되어야 한다.심판대상조항의 입법취지를 감안하여 ‘국회의사당’을 ‘국회 본관뿐만 아니라 의원회관, 국회도서관 등 국회의 기능적 활동이 이루어지는 국회 부지 내의 장소 전체’로 해석할 수 있으나, 심판대상조항을 이와 같이 해석하게 되면 국회의사당으로의 출입과 무관한 지역 및 국회 부지로부터 도로로 분리되어 있거나 인근 공원･녹지인 장소까지도 집회금지장소에 포함된다. 더욱이 대한민국 국회는 국회 부지의 경계지점에 담장을 설치하고 있고, 국회의 담장으로부터 국회의사당 건물과 같은 국회 시설까지 상당한 공간이 확보되어 있으므로 국회의 헌법적 기능은 이를 통하여서도 보장될 수 있다.한편 국회의사당 인근에서의 집회가 심판대상조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있는 경우라면, 입법자로서는 예외적으로 옥외집회가 가능할 수 있도록 심판대상조항을 규정하여야 한다. 예를 들어, 국회의 기능을 직접 저해할 가능성이 거의 없는 ‘소규모 집회’, 국회의 업무가 없는 ‘공휴일이나 휴회기 등에 행하여지는 집회’, ‘국회의 활동을 대상으로 한 집회가 아니거나 부차적으로 국회에 영향을 미치고자 하는 의도가 내포되어 있는 집회’처럼 옥외집회에 의한 국회의 헌법적 기능이 침해될 가능성이 부인되거나 또는 현저히 낮은 경우에는, 입법자로서는 심판대상조항으로 인하여 발생하는 집회의 자유에 대한 과도한 제한 가능성이 완화될 수 있도록 그 금지에 대한 예외를 인정하여야 한다.물론 국회의사당 인근에서 폭력적이고 불법적인 대규모 집회가 행하여지는 경우 국회의 헌법적 기능이 훼손될 가능성이 커지는 것은 사실이다. 그러나 ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 이러한 상황에 대처할 수 있도록 다양한 규제수단들을 규정하고 있고, 집회 과정에서의 폭력행위나 업무방해행위 등은 형사법상의 범죄행위로서 처벌된다.이처럼, 심판대상조항은 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한도의 범위를 넘어, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용하는 것이 가능한 집회까지도 이를 일률적･전면적으로 금지하고 있으므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다.다. 심판대상조항은 국회의 헌법적 기능을 무력화시키거나 저해할 우려가 있는 집회를 금지하는 데 머무르지 않고, 그 밖의 평화적이고 정당한 집회까지 전면적으로 제한함으로써 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고 있다. 심판대상조항으로 달성하려는 공익이 제한되는 집회의 자유 정도보다 크다고 단정할 수는 없다고 할 것이므로 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 라. 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다.2. 심판대상조항이 국회의사당 인근에서의 옥외집회를 금지하는 것에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자는 2019. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 한다.
2018.5
1. 헌법 제12조 제4항 본문의 문언 및 헌법 제12조의 조문 체계, 변호인 조력권의 속성, 헌법이 신체의 자유를 보장하는 취지를 종합하여 보면 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”은 사법절차에서 이루어진 구속뿐 아니라, 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함하는 개념이다. 따라서 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 행정절차에서 구속을 당한 사람에게도 즉시 보장된다.종래 이와 견해를 달리하여 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의자 또는 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것으로서 출입국관리법상 보호 또는 강제퇴거의 절차에도 적용된다고 보기 어렵다고 판시한 우리 재판소 결정(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430)은, 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경한다.2.인천국제공항 송환대기실은 출입문이 철문으로 되어 있는 폐쇄된 공간이고, 인천국제공항 항공사운영협의회에 의해 출입이 통제되기 때문에 청구인은 송환대기실 밖 환승구역으로 나갈 수 없었으며, 공중전화 외에는 외부와의 소통 수단이 없었다. 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 약 5개월 째 송환대기실에 수용되어 있었고, 적어도 난민인정심사불회부 결정 취소소송이 종료될 때까지는 임의로 송환대기실 밖으로 나갈 것을 기대할 수 없었다. 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 자신에 대한 송환대기실 수용을 해제해 달라는 취지의 인신보호청구의 소를 제기해 둔 상태였으므로 자신의 의사에 따라 송환대기실에 머무르고 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속” 상태였다.3. 이 사건 변호인 접견신청 거부는 현행법상 아무런 법률상 근거가 없이 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 제한한 것이므로, 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이다. 또한 청구인에게 변호인 접견신청을 허용한다고 하여 국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 어떠한 장애가 생긴다고 보기는 어렵고, 필요한 최소한의 범위 내에서 접견 장소 등을 제한하는 방법을 취한다면 국가안전보장이나 환승구역의 질서유지 등에 별다른 지장을 주지 않으면서도 청구인의 변호인 접견권을 제대로 보장할 수 있다. 따라서 이 사건 변호인 접견신청 거부는 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리를 위해 필요한 기본권 제한 조치로 볼 수도 없다.재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견입국불허결정을 받은 외국인은 대한민국에 입국할 수 없을 뿐, 본국 또는 제3국으로 임의로 자진출국함으로써 언제든지 송환대기실 밖으로 나올 수 있었으므로, 입국불허결정을 받은 외국인에 대한 ‘이동의 자유’의 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다.국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위해서는 입국불허결정을 받은 외국인의 ‘이동의 자유’를 제한할 필요성이 인정되고, 입국이 불허된 청구인이 임의로 자진출국할 수 있음에도 계속 대한민국에 입국하려고 하여 이를 통제하는 과정에서 불가피하게 청구인에 대한 ‘이동의 자유’의 제한이 있었던 것이므로, 그러한 자유의 제한이 청구인의 의사와 무관하다고는 볼 수 없다. 또한, 청구인이 이 사건 송환대기실에 5개월 이상 머무르게 된 것은 그가 난민인정심사 불회부 결정을 받고 그에 대한 취소의 소를 제기하며 다투는 과정에서 출입국항에 머무르는 기간이 길어졌기 때문이다.이러한 점을 고려하면 청구인은 헌법에서 예정한 ‘구금’ 상태에 놓여 있었다고 볼 수 없으므로, 헌법 제12조 제4항에 규정된 구속된 사람이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 갖는다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 변호인 접견신청 거부(이하 별개의견에서는 ‘이 사건 변호사 접견신청 거부’라고 한다)에 의하여 청구인의 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수 없다. 송환대기실에 수용된 청구인이 수용의 당부를 다투기 위해 인신보호청구의 소를 제기하였으며, 그 소송과 관련하여 변호사의 조력을 원한다는 점을 고려하면, 이 사건에서 재판청구권은 인간의 권리인 신체의 자유를 실효적으로 보장하는 데 반드시 필요한 권리라고 볼 수 있어, 청구인이 외국인이라 하더라도 재판청구권의 주체가 된다고 봄이 타당하다. 출입국항에서 입국불허결정을 받아 송환대기실에 있는 사람과 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용으로 볼 수 있으므로, 이 사건 변호사 접견신청 거부는 재판청구권의 한 내용으로서 청구인의 변호사의 도움을 받을 권리를 제한한다. 이 사건 변호사 접견신청 거부는 아무런 법률상의 근거 없이 이루어졌고, 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 달성하기 위해 필요한 기본권 제한 조치로 볼 수도 없으므로, 청구인의 재판청구권을 침해한다.
2018.5
1. 이 사건 운영방안은 법무부 산하 교정본부가 교도소장에게 발송한 공문으로, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 관련 법령에서 정하고 있는 ‘전자장비를 이용한 계호 제도’를 시범운영할 교정기관의 범위와 세부 시행 계획 등을 정하고 있는 행정기관 내부의 행위 또는 단순한 시행 방침에 불과하고, 대외적인 효력이 있는 명령이나 지시가 아니다. 이 사건 운영방안은 국민의 권리와 의무에 대하여 법률효과를 발생시키지 아니하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상으로 정하고 있는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다.2. 이 사건 부착행위는 교정시설 밖에서 수용자를 계호할 때 수용자가 계호범위 내에 있는지, 계호직원과 일정한 거리를 유지하고 있는지 등을 확인함으로써 수용자의 도주를 방지하기 위한 것으로, 형집행법 제94조 제1항, 제4항, 형집행법 시행규칙 제160조 제3호, 제165조에 근거를 두고 있으므로, 법률유보원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.3. ‘특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 의한 위치추적 전자장치 부착과는 달리 이 사건 부착행위는 교정시설에서의 안전과 질서유지를 위해 형집행법에 따라 수용자들을 대상으로 이루어진 것이므로, 전자장치 부착에 앞서 법원의 명령이 필요한 것은 아니다. 또한 수용자에 대해서는 교정시설의 안전과 구금생활의 질서유지를 위하여 신체의 자유 등 기본권 제한이 어느 정도 불가피한 점, 행형 관계 법령에 따라 행하는 사항에 대하여는 의견청취･의견제출 등에 관한 행정절차법 조항이 적용되지 않는 점(행정절차법 제3조 제2항 제6호), 전자장치 부착은 도주 우려 등의 사유가 있어 관심대상수용자로 지정된 수용자를 대상으로 하는 점, 형집행법상 소장에 대한 면담 신청이나 법무부장관 등에 대한 청원 절차가 마련되어 있는 점(제116조, 제117조)을 종합해 보면, 이 사건 부착행위는 적법절차원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다. 4. 이 사건 부착행위는 외부 의료시설 입원, 이송･출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖으로 나가는 수용자에 대하여 전자장치를 부착함으로써 교정시설 밖에서 발생할 수 있는 수용자의 도주를 방지하고, 도주 수용자에 대한 신속한 대응 및 검거를 가능하게 하며, 일반 국민의 안전을 보장하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되는 점, 전자장치가 부착된 상황에서 수용자가 도주하는 경우 곧바로 교도관이 도주사실을 인지하고 신속하게 검거에 나설 수 있고, 도주 후 일정한 거리를 벗어나지 않은 상황에서 도주자를 추격하여 체포할 수 있으므로, 전자장치는 수용자의 도주 방지를 위한 용이한 수단이고, 이를 대체할 만한 다른 수단을 상정하기 어려운 점, 이 사건 부착행위는 관심대상수용자 중에서도 도주 우려 등이 있다고 인정되는 수용자를 대상으로 제한적으로 이루어지며, 그것도 해당 수용자가 교정시설 외부로 이동할 필요가 있을 경우 일시적으로 취해지는 조치인 점, 교도관이 전자장치를 사용하는 경우 호송계획서나 수용기록부에 그에 관한 사항을 기록하도록 함으로써 전자장치 부착이 남용되지 않도록 통제하고 있는 점, 이 사건 부착행위를 통하여 수용자의 도주 사고를 미연에 방지하고, 도주 사고가 발생한 경우에도 신속하게 검거할 수 있도록 함으로써 일반국민의 안전을 확보할 수 있는바, 이와 같은 전자장치 부착을 통하여 달성하고자 하는 공익은 수용자가 수인해야 하는 기본권 제한의 정도에 비하여 크다고 할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 부착행위는 과잉금지원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.재판관 안창호의 이 사건 운영방안 부분에 대한 별개의견① 행정규칙의 헌법소원 대상성 문제와 행정규칙의 법규성 인정 문제는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적･구조･기능에 따라 독자적으로 판단되어야 하는 점, ② 행정규칙이 법률, 대법원규칙, 법규명령 등과는 그 형성주체, 절차, 형식, 방법 등이 다르기는 하나, 일반적･추상적 성격을 가지는 고권적 작용임을 부인할 수 없음에도, 유독 행정규칙에 대해서만 대외적 구속력이 인정되는지 여부에 따라 헌법소원 대상성을 판단해야 할 특별한 이유가 없는 점, ③ 행정규칙이 단순히 내부적 효력만 가지는 경우라고 하더라도 그 소속 공무원의 기본권을 제한할 수도 있으므로, 이에 대한 통제가 필요한 점, ④ 특정 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 여부에 관하여는 견해 대립과 혼선의 가능성이 크지만, 이는 헌법소원심판에서 구체적인 권리구제에는 별다른 도움이 되지 못하는 점, ⑤ 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는지 여부는 기본권침해가능성, 자기관련성, 직접성 요건을 충족하는지 여부에서 판단되므로, 굳이 이를 헌법소원 대상성에서 다시금 판단할 필요가 없는 점 등을 종합하면, 행정규칙은 대외적 구속력이 있는지 여부를 불문하고 행정권의 고권적 작용으로서 헌법소원의 대상이 된다고 하는 것이 타당하다.이처럼 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원심판 청구가 인정되더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 직접성 요건을 갖출 것이 요구되므로, 헌법소원심판의 범위가 지나치게 넓어지는 문제는 발생하지 않는다. 다만, 행정규칙에 따라 권리의 취득이나 의무의 면제 등 수익적 작용이 이루어지는 경우, 그리고 국가기관･공공단체 등이 고권적 작용의 주체로서가 아니라 대등한 지위에서 행정규칙에 기반하여 일반 국민과 공법상 또는 사법상 계약을 체결하는 경우에는 직접성의 예외로서 행정규칙을 직접 대상으로 한 헌법소원심판 청구도 적법하다고 보아야 한다.형집행법 제94조 제1항, 형집행법 시행규칙 제165조는 수용자의 팔목 등에 전자경보기를 부착하여 사용할 수 있는 재량권을 교도관에게 부여하고 있고, 이 사건 운영방안은 교도관이 이러한 재량권을 구체적으로 어떻게 행사하여야 하는지에 관한 사항을 정하고 있으며, 교도관은 이 사건 운영방안에 따라 수용자에게 전자경보기를 부착하고 있는바, 이 사건 운영방안은 행정규칙으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 이는 이 사건 운영방안이 법무부 산하 교정본부가 교도소장에게 발송한 공문의 형식으로 이루어졌다고 하더라도 다르지 않다. 행정규칙이 보통 법조의 형식으로 문서로써 발하여지는 것이 통상적이고 또 바람직한 것이기는 하나, 그렇다고 행정규칙 자체가 요식행위인 것은 아니기 때문이다.다만, 이 사건 운영방안이 헌법소원의 대상이 된다고 하더라도, 수용자는 이 사건 운영방안 그 자체가 아니라, 이 사건 운영방안에 기반하여 이루어진 교도관의 전자장치 부착행위로 인하여 비로소 직접 자신의 기본권을 제한받게 된다. 따라서 이 사건 운영방안이 청구인의 기본권을 직접 침해하고 있다고 볼 수 없고, 이 부분 심판청구는 부적법하다.
2018.5
1.심판대상조항의 ‘흉기’란 사람을 죽이거나 해치는 데 쓰는 도구로서, 여기에 총포나 도검과 같이 살상력이 강력한 물건이 포함될 것임은 일반인이 어렵지 않게 예측할 수 있고, ‘위험한 물건’이란 흉기에 해당하지는 않더라도 흉기와 유사한 정도로 사람의 생명, 신체 등을 해칠 수 있는 물건임을 수범자 입장에서 충분히 예측할 수 있다. 사회통념상 어떠한 행위가 흉기나 위험한 물건을 ‘휴대’한 행위인지도 충분히 알 수 있다한편 ‘정당한 이유’는 ‘흉기나 위험한 물건을 휴대할 만한 충분한 사유가 있어 그 휴대가 사회적으로 용인될 만한 경우’로 해석할 수 있고, 이는 흉기 등의 성질･모양･용도･휴대 경위･휴대 목적 등을 종합하여 판단할 수 있다. 심판대상조항의 문언, 헌법재판소의 결정, 폭력행위처벌법의 입법연혁과 규율내용, 법규범의 체계적 구조에 비추어 ‘이 법에 규정된 범죄’는 ‘폭력행위처벌법에 규정되어 있는 범죄’로 해석할 수 있고, 그 의미 또한 법관의 보충적 해석에 따라 확정될 수 있다. ‘공용될 우려가 있는’은 ‘사용될 위험성이 있는’의 뜻으로, 역시 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 종류, 그 물건을 휴대한 이유, 휴대하게 된 경위, 휴대 전후의 정황 등에 따라 판단할 수 있다.그렇다면 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.2. 가. 심판대상조항은 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대행위를 금지하고 그 위반에 대해 형사처벌을 함으로써, 사람의 생명, 신체, 재산을 보호하면서 사회생활의 평온과 안전을 유지하고자 함에 목적이 있다. 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 심판대상조항이 그 위반행위에 대하여 형사처벌을 가하는 것은 입법목적 달성에 효과적인 방법이므로 수단의 적합성도 인정할 수 있다.나.폭력범죄에 사용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하고 있는 경우에는 폭력범죄 발생시 이를 사용하기 쉽고, 그 경우 폭력범죄는 강력범죄로 발전할 가능성이 높다. 흉기와 같이 그 자체로 사람을 살상할 위험성이 큰 것들은 그 휴대행위 자체로 공공의 안전과 평온을 교란할 수도 있다. 그러므로 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 사용될 가능성이 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대행위를 미리 규제할 필요가 있다.심판대상조항의 법정형은 ‘3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’으로 징역형과는 별도로 벌금형을 규정하고 있고, 법정형에 하한을 두지 않아 범인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 고려하여 행위책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있으므로, 그 법정형의 수준 또한 과중하다고 볼 수 없다.경범죄처벌법은 그 법정형의 정도(10만 원 이하의 벌금, 구류, 또는 과료)에서 알 수 있듯이 본래 반사회성이 낮은 범죄행위를 처벌하기 위하여 입법된 법률이므로 경범죄처벌법 제3조 제1항 제2호(흉기의 은닉휴대)가 심판대상조항과 동일한 정도로 그 입법목적을 달성할 수 있다고 보기 어렵고, 경찰관 직무집행법상 불심검문 및 그에 수반한 흉기 등의 조사행위 등은 심판대상조항에 따른 흉기 등 휴대의 금지행위와는 본질적으로 달라 이를 심판대상조항에 대한 대체수단으로 보기는 어렵다.이러한 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다.다.심판대상조항은 흉기나 위험한 물건의 휴대를 금지하여 폭력범죄를 예방함으로써 개인의 생명, 신체, 재산을 보호하고 사회의 안전을 확보하기 위한 것이다. 그에 반하여 심판대상조항으로 제한되는 사익은 정당한 이유 없는 흉기나 그 밖의 위험한 물건의 휴대행위가 제한된다는 것에 불과하다. 심판대상조항으로 달성하려는 공익이 제한되는 사익에 비하여 중대하다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다.라. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
2018.5
1. 집회나 시위 해산을 위한 살수차 사용은 집회의 자유 및 신체의 자유에 대한 중대한 제한을 초래하므로 살수차 사용요건이나 기준은 법률에 근거를 두어야 하고, 살수차와 같은 위해성 경찰장비는 본래의 사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되어야 하며 다른 용도나 방법으로 사용하기 위해서는 반드시 법령에 근거가 있어야 한다. 혼합살수방법은 법령에 열거되지 않은 새로운 위해성 경찰장비에 해당하고 이 사건 지침에 혼합살수의 근거 규정을 둘 수 있도록 위임하고 있는 법령이 없으므로, 이 사건 지침은 법률유보원칙에 위배되고 이 사건 지침만을 근거로 한 이 사건 혼합살수행위 역시 법률유보원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 혼합살수행위는 청구인들의 신체의 자유와 집회의 자유를 침해한다.2. 청구인들의 기본권 침해 상황은 이 사건 지침으로 인한 것이 아니라 행정기관의 구체적인 집행행위인 혼합살수행위로 인하여 발생한 것이므로, 이 사건 지침으로 인한 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다.재판관 김창종, 재판관 조용호의 혼합살수행위 부분에 대한 반대의견‘경찰관 직무집행법’ 제10조에서 위해성 경찰장비와 이와 관련하여 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항을 구체적으로 규정하고, ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’ 제2조, 제13조에서 그 위임받은 범위 내에서 위해성 경찰장비의 종류로 살수차, 최루탄(그 발사장치를 포함), 분사기 등을 열거하면서 각 경찰장비의 사용 요건과 구체적 기준을 다시 정하고 있다. 살수차, 최루제와 그 발사장치 등을 사용할 수 있다는 내용과 그 사용에 관한 일반적 요건과 기준이 법률 및 대통령령에 명시적으로 규정되어 있는 이상, 최루제를 이중 어떠한 발사장치를 이용하여 분사할 것인지, 최루제와 물을 혼합하여 살수차로 분사할 수 있는 것인지 등 그 구체적인 최루제의 사용방법이나 기준까지 법률로써 규율하여야만 하는 사항이라고 할 수는 없다.혼합살수방법은 이미 법률 및 대통령령에 위해성 경찰장비의 하나로 규정되어 있는 최루제와 그 발사장치, 살수차 등을 실제 사용할 때 그 운용하는 형태의 하나를 말하는 것으로서 새로운 위해성 경찰장비의 하나로 볼 수 없고, 관련 법령의 근거에 따라 이루어진 것으로서 법률유보원칙에 위배되지 않는다.한편, 이 사건 집회는 당초의 추모문화제 범위를 벗어나 다중이 차량을 이용하여 통행하는 도로를 모두 점거한 불법집회로 변질되었고, 집회 참가자들 중 일부가 차단 버스 바퀴에 밧줄을 걸고 잡아당기는 등 저항하는 과정에서 집회 참가자들과 경찰 모두 사상자가 발생하는 불법폭력 시위로 변질되었다. 혼합살수행위는 이러한 상황에서 급박한 위험을 억제하고 사회공공 질서를 유지하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다.청구인들은 경찰의 사전계고, 시간적 간격을 둔 살수, 최루액 혼합살수 등을 스스로 인식하면서 해산할 수 있는 충분한 가능성이 있었음에도 불법폭력 시위를 이어가 피청구인이 마지막 수단으로 혼합살수방법을 통한 해산을 시도하였고, 경찰병력이 직접 물리력을 사용하여 시위대를 도로에서 끌어내려고 하는 경우 더 큰 피해를 발생시킬 개연성이 높아 적절한 대안으로 보기 어려우며, 경찰은 기존에 사용하던 CS최루액 대신 인체에 안전한 것으로 알려진 PAVA를 사용하는 등 최루액에 대한 인체 위해성 문제를 최소화하려고 하였다. 또한, 불법집회･시위의 해산을 통한 공공의 안녕과 질서유지라는 공익이 침해된 사익보다 덜 중요하다고 볼 수 없다.따라서 이 사건 혼합살수행위는 급박한 위험을 억제하고 사회공공의 질서 유지라는 공익 달성을 위한 적절한 수단이고, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않아 과잉금지원칙에 반한다고 보기 어렵다.
