헌재 2022. 11. 24. 2019헌마572 [기각,각하]
출처
헌법재판소
공증인법 제10조 제2항 등 위헌확인
[2022. 11. 24. 2019헌마572]
1. 기존 공증인과 공증사무소를 개정 공증인법에 의한 임명ㆍ인가 공증인으로 보고 그로 인하여 인가공증인의 현원이 정원을 초과하는 경우에는 현원이 정원과 같아질 때까지 초과된 현원에 대한 정원이 따로 있는 것으로 본다고 규정한 공증인법 부칙 제2조, 제3조 제1항 본문 및 ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’ 부칙 제2조(이를 합하여 ‘이 사건 경과 규정’이라 한다)가 공증인이 되고자 하는 청구인들에 대하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되는지 여부(소극)
2. 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 법무부장관이 정하도록 한 공증인법 제10조 제2항 전문이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부(소극)
3. 공증인법 제10조 제2항 전문 및 법무부령으로 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 정한 ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’ 제2조(이를 합하여 ‘이 사건 정원 규정’이라 한다)가 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
1. 2009. 2. 6. 공증인법이 개정됨에 따라 임명공증인의 자격 요건이 강화되었고, 법무법인 등도 별도의 공증인가를 받아야만 공증업무를 수행할 수 있게 되었으며 공증인가의 유효기간도 5년으로 제한되었다. 기존 공증인 및 공증사무소도 5년의 임명ㆍ인가기간의 적용을 받게 되므로 그 기간이 경과 되면 법무부장관에게 재임명ㆍ재인가 신청을 하여 재임명ㆍ재인가를 받아야 공증사무를 계속 수행할 수 있는바, 공증인법은 재임명ㆍ재인가 신청인을 신규 임명ㆍ인가 신청인에 우선하는 내용은 전혀 규정하고 있지 아니하고, 다만 공증
인법 개정에도 불구하고 이 사건 경과 규정에 의하여 기존 공증인 및 공증사무소가 임명ㆍ인가기간 내에서 임명ㆍ인가공증인의 지위를 계속 유지할 수 있게 한 것뿐이다. 따라서 이 사건 경과 규정은 공증인법 개정에 따라 기존 공증인과 공증사무소의 신뢰보호를 위해 규정된 경과조치로서, 청구인들과 같이 새로이 공증인이 되고자 하는 자들과 관련이 없으며 청구인들에 대하여 어떠한 권리ㆍ의무를 부담시키는 등 법적 지위의 변동을 직접 초래하지 않는다. 그러므로 이 사건 경과 규정은 새로이 공증인이 되고자 하는 청구인들에 대해 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.
2. 공증사무를 국가가 전담할지, 민간에 완전 개방할지, 국가와 민간이 분담할지는 입법정책의 문제라는 점을 고려하면 공증제도를 규율하는 입법자의 재량에는 그 규율 형식에 관한 재량도 어느 정도 존재한다고 보지 않을 수 없다. 공증인의 정원은 각 관할 구역의 면적, 인구와 같은 공증수요의 측면과 공증사무의 증감과 같은 사회ㆍ경제적인 요소, 주민들의 접근 편의성 등 여러 요소들을 종합적으로 고려하여 정하여질 사항이다. 그렇다면 공증인의 구체적인 정원을 반드시 법률의 형식으로 정하여야 하는 것으로 보기는 어렵고, 공증인법은 공증인 정원제에 관한 기본적이고도 핵심적인 사항을 이미 법률로 규정하였으므로 공증인법 제10조 제2항 전문이 공증인의 구체적인 정원을 법률에 직접 규정하지 아니하고 법무부령에 위임한 것만으로 의회유보원칙에 반한다고 볼 수는 없다.
또한 공증인의 구체적인 지역별 정원을 법률로 직접 규정하기보다는 전문성을 가진 행정기관이 사회적ㆍ경제적 여건의 변화 등을 고려하여 탄력적으로 정할 필요가 있고, 공증인법 전체의 입법목적 및 공증인법의 조항들을 종합하면 공증인의 정원은 각 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인구, 공증사무의 수요, 주민들의 접근가능성 등을 고려하여 정하여질 것임을 예측할 수 있다. 따라서 공증인법 제10조 제2항 전문이 포괄위임금지원칙에 위반한 것으로 볼 수 없다.
3. 공증사무는 국가사무의 일종으로서 부실한 공증을 사전에 방지하는 것은 공증사무의 적절성과 공정성을 확보하고 공증사무 전체에 대한 국민의 신뢰를 제고한다는 측면에서 중요한 의미를 갖는 점, 공증인에 대한 관리ㆍ감독이 실효적으로 이루어지기 위해서는 법무
부가 공증인을 유효ㆍ적절하게 관리할 수 있을 만큼 공증인의 정원을 제한할 필요가 있는 점, 공증사무만을 전담하는 임명공증인의 정원을 늘리는 대신 변호사 업무와 공증사무를 겸업하는 인가공증인의 정원을 축소한 것은 공증사무의 적정성, 신뢰성 확보를 위한 것인 점, 2009년 공증인법 개정 이후 공증사무 수요에 큰 변화가 없는 상태에서 공증인 정원을 증원하지 않은 것은 일응 수긍할 만한 이유가 있다고 보이는 점 등을 고려하면 이 사건 정원 규정은 입법형성권의 한계를 벗어나 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 이 사건 정원 규정에 관한 반대의견
국가사무로서의 공증사무의 성격, 공증의 의의나 효력, 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지는 공증인의 특성, 법무부장관의 공증인 임명ㆍ인가와 감독권 등을 종합하면, 이 사건 정원 규정은 국민에게 어떤 의무를 부과하거나 행위를 금지하는 것과 같은 국민의 기본권에 직접 관련된 법률조항이 아니라, 공증사무의 수요와 공급 상황, 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 국가사무인 공증사무가 적절하게 수행될 수 있도록 공증인 조직의 규모를 정하고자 하는 것으로 볼 수 있다. 나아가 공증인 임명ㆍ인가를 신청하고자 하는 시기와 지역에 따라 공증인이 될 가능성 내지 경쟁률이 유동적이므로, 공증인 임명ㆍ인가 여부가 반드시 정원의 다과와 직결되는 것은 아니다. 그렇다면 이 사건 정원 규정으로 인하여 공증인의 정원이 제한되어 청구인들이 공증인으로 임명되거나 청구인들이 설립한 법무법인 등이 공증인가를 받을 기회가 제한 또는 축소되는 불이익을 입게 된다고 하더라도 그러한 불이익은 단순히 간접적이고 사실적인 것에 불과하므로, 청구인들에게는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.
공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것) 제10조 제2항 전문
공증인법 부칙(2009. 2. 6. 법률 제9416호) 제2조, 제3조 제1항 본문
공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호로 개정된 것) 제2조
공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙 부칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호) 제2조
헌법 제15조, 제75조, 제95조
공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것) 제15조, 제15조의2, 제15조의8
3. 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마262, 판례집 19-1, 814, 822-824
청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같음
1. 공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것) 제10조 제2항 전문 및 공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호로 개정된 것) 제2조에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
1. 사건개요
청구인들은 법조경력 10년 안팎의 변호사들이다. 청구인들은 공증인법이 2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정되면서 공증인법 제10조 제2항 전문 및 ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’ 제2조가 공증인의 정원을 제한하고, 공증인법 부칙 제2조, 제3조 제1항 본문, 위 규칙 부칙 제2조가 공증인법 개정 당시 공증사무를 수행하고 있던 공증인은 개정규정에도 불구하고 개정법에 따른 공증인 임명ㆍ인가를 받은 것으로 보고 있어, 새로이 공증인이 되고자 하는 변호사들이 공증사무를 담당할 기회를 사실상 박탈당하였다고 주장하면서 2019. 5. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판의 대상은 공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것) 제
10조 제2항 전문, 공증인법 부칙(2009. 2. 6. 법률 제9416호) 제2조, 제3조 제1항 본문, ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’(2010. 2. 5. 법무부령 제694호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제2조, ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’ 부칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호) 제2조가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 공증인법 제10조 제2항 전문 및 이 사건 규칙 제2조를 합하여 ‘이 사건 정원 규정’이라 하고, 공증인법 부칙 제2조, 제3조 제1항 본문 및 이 사건 규칙 부칙 제2조를 합하여 ‘이 사건 경과 규정’이라 한다).
심판대상조항은 다음과 같고 관련조항은 [별지 2]와 같다.
[심판대상조항]
공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것)
제10조(공증인의 소속과 정원) ② 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원(定員)은 지방검찰청의 관할 구역마다 법무부장관이 정한다. 이 경우 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 필요하다고 인정하면 관할 구역을 세분하여 정원을 정할 수 있다.
공증인법 부칙(2009. 2. 6. 법률 제9416호)
제2조(임명공증인에 대한 경과조치) 이 법 시행 당시 법무부장관으로부터 임명을 받아 공증사무를 수행하고 있는 공증인은 제12조의 개정규정에도 불구하고 이 법에 따른 임명을 받은 것으로 본다.
제3조(법무법인 등 및 공증인가합동법률사무소에 대한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 법무부장관으로부터 종전의 제17조 제1항에 따라 공증사무소 설치인가를 받아 공증사무를 수행하고 있는 법무법인 등과 공증인가합동법률사무소(이하 “기존 공증사무소”라 한다)는 이 법에 따른 인가공증인으로 보고, 종전의 제20조 제1항에 따라 서명과 직인의 인영을 신고하고 기존 공증사무소에서 공증인의 직무를 수행하고 있는 변호사는 제15조의4 제1항의 개정규정에도 불구하고 이 법에 따른 공증담당변호사로 보아, 각각 인가공증인 및 공증담당변호사에 관한 이 법의 규정을 적용한다. 다만, 제15조의8 제1항의 개정규정에 따른 인가기간은 이 법 시행일부터 기산한다.
공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호로 개정된 것)
제2조(정원) 각 지방검찰청소속 공증인의 정원은 별표 1과 같다.
[별표 1] 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원(제2조 관련)
지방검찰청
정원
임명공증인
인가공증인
서울중앙지방검찰청
서울동부지방검찰청
서울남부지방검찰청
서울북부지방검찰청
서울서부지방검찰청
의정부지방검찰청
인천지방검찰청
수원지방검찰청
춘천지방검찰청
청주지방검찰청
대전지방검찰청
대구지방검찰청
부산지방검찰청
울산지방검찰청
창원지방검찰청
광주지방검찰청
전주지방검찰청
제주지방검찰청
12명
3명
4명
3명
3명
3명
6명
10명
3명
3명
5명
7명
7명
3명
4명
6명
3명
1명
89명
3명
7명
2명
2명
6명
9명
17명
2명
3명
8명
9명
11명
2명
5명
9명
4명
2명
공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙 부칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호)
제2조(정원에 관한 경과조치) 이 규칙 시행 당시 인가공증인 현원이 이 규칙에 따른 인가공증인 정원을 초과하는 경우에는 현원이 이 규칙에 따른 정원과 같아질 때까지 그 초과된 현원에 대한 정원이 따로 있는 것으로 본다.
3. 청구인들의 주장
가. 심판대상조항으로 인하여 새로이 공증사무를 수행하고자 하는 신진 변호사들은 공증인 임명이나 인가를 받을 기회를 원천적으로 박탈당한 반면, 공증인 정원제 도입 당시의 기존 공증인들은 다른 공증인들의 신규 진입을 봉쇄한 채 사실상 공증사무를 독점하고 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하고, 헌법 제11조 제2항에서 금지하는 사회적 특수계급을 창설하였다.
나. 심판대상조항은 기존 공증인들에게 기득권을 부여하고 새로 진입하려는 자에게는 능력에 관계없이 공증인이 될 기회 자체를 박탈하였으므로 공무담임
에 있어 준수되어야 할 능력주의에 위배하여 청구인들의 공무담임권을 침해하였다.
다. 심판대상조항은 공증인이라는 직업선택의 자유에 대한 객관적 사유에 의한 제한으로서 월등하게 중요한 공익에 대한 명백하고 확실한 위험이 있는 경우에 해당하지 않으므로 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
라. 공증인법 제10조 제2항은 공증인 정원에 관한 기본적 사항을 전혀 정하지 않고 법무부장관에게 백지위임하였으므로 의회유보원칙에 반한다. 그리고 공증인 정원의 상한과 하한 등 기본적 범위와 정원 결정에 있어서 고려하여야 할 사항을 정하여 법무부장관에게 위임했어야 함에도 그러지 아니하였으므로 포괄위임금지원칙에 반한다.
4. 공증인 제도와 공증인의 정원
가. 공증의 의의
공증이란 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 행위이다. 즉 의문 또는 다툼이 없는 사항에 관하여 공적 권위로써 이를 증명하는 행위를 말한다. 공증인법은 공증인의 직무로 법률행위나 그 밖에 사권(私權)에 관한 사실에 대한 공정증서(公正證書)의 작성, 사서증서(私署證書) 또는 전자문서(공무원이 직무상 작성한 것은 제외한다)에 대한 인증, 공증인법과 그 밖의 법령에서 공증인이 취급하도록 정한 사무를 규정하고 있다(제2조).
이러한 공증제도는 사인 사이의 권리 또는 법률관계 등을 명확히 하여 사권을 보호하는 것과 함께 장래의 분쟁을 미연에 방지하고 법적질서를 유지하는 것을 목적으로 한다.
‘공적 권위에 의하여 사실 또는 법률관계를 증명하는 것’이라는 공증의 개념상, 이는 개인 간 사사로운 행위로는 불가하다. 공증인이 작성한 공정증서는 공문서로서 민사소송법과 형사소송법상 강력한 증거력이 인정되고, 특히 공정증서는 집행권원이 되기도 한다(민사집행법 제56조 제4호). 따라서 이와 같은 공증의 효력이나 앞서 본 공증제도의 의의에 비추어 공증인의 공증사무는 국가사무라고 볼 수 있다.
공증인은 변호사와 달리 어느 일방 의뢰인의 대리인이 아니라 관련 당사자 모두를 위하여 복잡하고 중요한 법적 사무를 독립적이고 공정한 위치에서 조력하는 전문가로서, 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가진다(공증인법 제2조). 공증인이 그 직무에 관하여 작성한 공정증서나 인증서를 타인이 위조하면 공문서위조죄가 되고(형법 제225조), 공증인이 허위 내용으로 공증하면 허위
공문서작성죄가 되며(형법 제227조), 그 밖에 국가배상법의 적용에 있어서도 공증인을 공무원으로 본다.
나. 공증인 제도
공증인에는 임명공증인과 인가공증인이 있다(공증인법 제1조의2 제1호).
(1) 임명공증인
공증에 관한 직무를 수행할 수 있도록 법무부장관으로부터 임명을 받은 사람을 말한다(공증인법 제1조의2 제1호). 통산하여 10년 이상 판사ㆍ검사ㆍ변호사 등 법원조직법 제42조 제1항 각 호의 직에 재직했던 사람이 임명공증인에 임명될 수 있고(제12조), 공증인법 제13조의 결격사유가 있는 사람은 공증인에 임명될 수 없다.
(2) 인가공증인
변호사법에 따라 설립된 법무법인, 법무법인(유한) 또는 법무조합(이하 ‘법무법인 등’이라 한다)은 해당 법무법인 등의 구성원 변호사 중 2명 이상이 공증담당변호사의 자격을 갖추고 인가신청을 한 경우 법무부장관으로부터 공증인가를 받아 공증사무를 수행할 수 있으며(제15조의2), 이러한 법무법인 등을 인가공증인이라 한다. 인가공증인의 경우 공증에 관한 법령을 적용할 때에는 그 성격에 반하지 아니하는 한 공증담당변호사를 공증인으로 본다(제15조의5).
(3) 공증인의 의무
공증인은 정당한 이유 없이 공증의 촉탁을 거절하지 못하고, 거절하는 경우에는 촉탁인이나 그 대리인에게 거절의 이유를 알려야 한다(제4조). 법률에 특별한 규정이 있거나 촉탁인의 동의를 받은 경우가 아니면 직무상 알게 된 비밀을 누설하지 못하고(제5조), 임명공증인은 법무부장관의 허가를 받은 경우 이외에는 다른 공무를 겸하거나 상업을 경영할 수 없고, 상사회사나 영리를 목적으로 하는 사단법인의 대표자 또는 사용인이 될 수 없는 겸직금지의무를 진다(제6조).
공증인은 촉탁인으로부터 수수료, 일당 및 여비를 받지만 금액에 관하여는 법무부령에 정하여져 있고 그 밖에 어떠한 명목으로도 취급한 사건에 관하여 보수를 받지 못한다(제7조). 또한 공증인은 수수료 등을 임의로 감액할 수 없다(공증인 수수료 규칙 제30조).
다. 2009년 공증인법 개정의 내용
과거 공증사무는 법무부장관이 임명한 공증인과 일정한 시설을 갖춘 법무
법인 등과 공증인가합동법률사무소에 의해 수행되고 있었다. 임명공증인에 관한 사항은 공증인법에, 법무법인 등과 공증인가합동법률사무소에 관한 사항은 변호사법에 각각 규정되어 법체계의 통일성 및 제도 운영의 효율성이 저하되고 있다는 문제와 함께, 공증사무 수행자들의 공증제도에 대한 이해와 지식 부족, 변호사 업무와의 겸업으로 인한 공증보조자에 대한 높은 의존 등으로 국가사무인 공증의 신뢰성과 적정성이 훼손되고 있다는 지적에 따라 2009. 2. 6. 법률 제9416호로 공증인법이 대폭 개정되었다.
개정 공증인법은 종래 변호사법에서 규정하고 있던 공증 관련 규정을 폐지하고 공증 관련 법령 체계를 공증인법으로 일원화하였으며, 공증인을 법무부장관으로부터 임명받은 ‘임명공증인’과 법무부장관으로부터 공증인가를 받은 ‘인가공증인’으로 규정하여 공증인 체계도 통일적으로 규율하였다. 또한 공증사무를 수행하고 있던 법무법인 등의 경우 종전에는 법무법인 설립인가만 취득하면 공증인가를 따로 받을 필요 없이 공증사무를 수행할 수 있었으므로, 그 기간에 제한이 없었으나[구 변호사법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항], 법무법인 등도 설립인가 외에 공증인가를 따로 받도록 하고 그 인가의 유효기간도 5년으로 제한하여 5년마다 재인가를 받도록 개정되었다(공증인법 제15조의8). 그에 따라 경과 규정을 마련하여 개정 공증인법 시행 당시 공증인가를 받아 공증사무를 수행하고 있는 법무법인 등과 공증인가합동법률사무소(이하 ‘기존 공증사무소’라 한다)를 공증인법에 따른 인가공증인으로 보고 다만 인가기간은 법 시행일로부터 5년간으로 하여 공증사무를 계속 수행할 수 있도록 하였다(부칙 제3조 제1항).
또한 공증사무에 대한 신뢰성과 적정성을 확보하기 위해 공증인법은 공증인의 자격 기준을 강화하였다. 임명공증인의 자격을 ‘판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격을 가진 자’에서 통산하여 법조경력 10년 이상의 자로 강화하고 인가공증인의 공증담당변호사의 자격도 임명공증인에 대하여 요구하는 자격과 동일하게 규정하는 한편(제12조, 제15조의4 제1항), 법무법인 등 인가공증인의 경우 2명 이상의 공증담당변호사를 반드시 지정하도록 하고 이를 충족하지 못할 경우 공증인가를 취소할 수 있도록 규정하였다(제15조의3, 제15조의7 제1항 제2호). 개정 공증인법은 그밖에 공증인의 정년 제도를 부활시켰으며(제15조 제3항) 기존에 임명공증인에 대하여만 적용되던 정원제도를 인가공증인에 대하여도 적용하도록 하였다.
라. 공증인 정원제
2009년 개정 전 공증인법은 공증인(현행 공증인법상 임명공증인에 해당)에 대하여 정원제를 이미 채택하고 있었고 ‘공증인 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’에서 총 75명의 정원을 정하고 있었다. 그러나 법무법인 등은 변호사법에 의하여 설립인가만으로 공증사무를 수행할 수 있었으므로 정원의 제한이 없었다. 개정 공증인법은 임명공증인과 인가공증인 모두에 대하여 정원제를 적용하도록 규정하였고(제10조 제2항) 이에 따라 2010년 이 사건 규칙이 개정되면서 임명공증인의 정원은 75명에서 86명으로 증원하고 인가공증인의 정원은 2009년 공증인법 개정 당시 공증사무를 취급하던 법무법인 등의 숫자(360개, 2021. 6. 18.자 법무부장관의 사실조회 회신 참조)보다 훨씬 적은 190개로 정하였다.
5. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다. 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 인정될 수 있다. 그렇지만 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련된 제3자에게는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2014. 8. 28. 2012헌마776; 헌재 2019. 11. 28. 2016헌마40 참조).
나. 이 사건 정원 규정에 대한 심판청구 부분
청구인들은 변호사들로서 공증인 또는 법무법인 등의 공증담당변호사가 되고자 하는 자들이다. 이 사건 정원 규정은 각 지방검찰청 관할 구역별로 임명공증인 및 인가공증인의 정원을 규정하고 있으므로, 청구인들은 정원이 채워진 구역의 경우 더 이상 공증인 임명 및 인가를 받을 수 없게 되었다.
특히 인가공증인의 경우 공증인법 및 이 사건 규칙 개정 전에는 법무법인 등의 설립인가만 받으면 따로 정원의 제한 없이 공증사무를 수행할 수 있었으나, 이 사건 정원 규정의 시행으로 인해 임명공증인과 같이 정원 제한을 받게 되었다. 인가공증인의 경우 공증인가를 받고자 하는 법무법인이 직접 수범자라 할 것이지만, 인가공증인 정원제로 인하여 소속 법무법인이 공증인가를 받지 못하게 되거나 스스로 법무법인을 설립하여 공증인가를 받는 것이 제한된 변호사들로서도 법무법인과 유사한 정도의 불이익을 받는다 할 것이다.
따라서 이 사건 정원 규정은 청구인들의 직업의 자유 등 기본권을 침해할 가능성이 있으므로 기본권침해의 자기관련성이 인정된다.
다. 이 사건 경과 규정에 대한 심판청구 부분
(1) 이 사건 경과 규정은 개정 공증인법 시행 당시의 기존 공증인과 공증사무소를 개정 공증인법에 의한 임명ㆍ인가 공증인으로 보고(공증인법 부칙 제2조, 제3조 제1항 본문), 그로 인하여 인가공증인의 현원이 정원을 초과하는 경우에는 현원이 정원과 같아질 때까지 초과된 현원에 대한 정원이 따로 있는 것으로 본다고(이 사건 규칙 부칙 제2조) 규정하고 있다.
앞서 본 바와 같이 2009. 2. 6. 공증인법이 개정됨에 따라 임명공증인의 자격 요건이 강화되었고(제12조), 법무법인 등도 별도의 공증인가를 받아야만 공증업무를 수행할 수 있게 되었으며 공증인가의 유효기간도 5년으로 제한되었다(제15조의8 제1항). 이에 이 사건 경과 규정은 공증인법의 개정으로 자격요건, 공증인가 요부, 인가기간 등이 달라지게 된 기존 공증인과 공증사무소에게 개정 공증인법에 의한 임명공증인과 인가공증인의 지위를 인정하기 위한 경과조치인바, 청구인들은 이 사건 경과 규정의 수범자가 아니다.
(2) 한편 공증인법에 따르면 기존 공증인 및 공증사무소도 5년의 임명ㆍ인가기간의 적용을 받게 되므로(제15조 제1항, 제15조의8 제1항, 부칙 제3조 제1항 단서) 그 기간이 경과 되면 법무부장관에게 재임명ㆍ재인가 신청을 하여 재임명ㆍ재인가를 받아야 공증사무를 계속 수행할 수 있다. 그런데 공증인법은 재임명ㆍ재인가 신청인을 신규 임명ㆍ인가 신청인에 우선하는 내용은 전혀 규정하고 있지 아니하고, 다만 공증인법 개정에도 불구하고 이 사건 경과 규정에 의하여 기존 공증인 및 공증사무소가 임명ㆍ인가기간 내에서 임명ㆍ인가공증인의 지위를 계속 유지할 수 있게 한 것뿐이다. 따라서 이 사건 경과 규정은 공증인법 개정에 따라 기존 공증인과 공증사무소의 신뢰보호를 위해 규정된 경과조치로서, 청구인들과 같이 새로이 공증인이 되고자 하는 자들과 관련이 없으며 청구인들에 대하여 어떠한 권리ㆍ의무를 부담시키는 등 법적 지위의 변동을 직접 초래하지 않는다.
(3) 그러므로 이 사건 경과 규정은 새로이 공증인이 되고자 하는 청구인들에 대해 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.
라. 소결
이 사건 정원 규정에 대한 심판청구는 적법하고, 이 사건 경과 규정에 대한 심판청구는 부적법하므로, 이하에서는 이 사건 정원 규정에 대하여 본안에 나
아가 판단한다.
6. 이 사건 정원 규정에 대한 본안 판단
가. 제한되는 기본권 및 쟁점의 정리
(1) 이 사건 정원 규정은 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 법무부장관이 정하도록 하고(공증인법 제10조 제2항), 법무부령으로 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 임명공증인과 인가공증인별로 구체적으로 정한 것으로서(이 사건 규칙 제2조) 변호사인 청구인들이 공증인이 될 수 있는 기회를 제한하므로 청구인들의 직업의 자유가 제한된다. 따라서 이 사건의 쟁점은 공증인법 제10조 제2항 전문이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지, 이 사건 정원 규정이 헌법 제37조 제2항이 규정한 기본권제한입법의 한계를 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부이다.
(2) 한편 청구인들은 이 사건 정원 규정이 정원제 도입 당시 이미 공증인이었던 자들과 신규로 공증인이 되고자 하는 자들을 차별하여 청구인들의 평등권을 침해하고, 헌법 제11조 제2항이 금지하는 사회적 특수계급을 창설한다고 주장하고 있으나, 공증인 정원제 자체는 기존 공증인과 신규로 공증인이 되고자 하는 자를 불문하고 동일하게 적용되므로 평등권 침해 여부에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다.
청구인들은 그밖에 공무담임권도 침해받았다고 주장한다. 공증인은 공증사무에 한하여 공무원의 지위를 가지는 것으로 의제될 뿐, 국가공무원법이나 지방공무원법상 공무원에 해당하지 아니하므로 이 사건 정원 규정으로 인해 청구인들이 공증인이 될 기회가 제한된다 하더라도 이는 공직 취임의 기회에 관한 기본권인 공무담임권이 문제되는 사안이 아니므로 더 나아가 살피지 아니한다.
나. 공증인법 제10조 제2항 전문이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하는지 여부
(1) 의회유보원칙 위반 여부
(가) 법치주의는 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 가지는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자
인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 이때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인지는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성 등을 고려하여 개별적으로 정할 수 있다고 할 것이다. 그러나 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등; 헌재 2017. 8. 31. 2015헌바388 참조).
(나) 공증인의 정원을 두는 것은 공증인이 되고자 하는 국민의 직업의 자유를 제한하는 측면이 있으나, 한편으로는 공증이라는 국가의 사무를 민간부문에게 개방함으로써 공증에 관한 직업의 일반적 금지로부터 회복시켜주는 것이기도 하다.
공증사무를 국가가 전담할지, 민간에 완전 개방할지, 국가와 민간이 분담할지는 입법정책의 문제라는 점을 고려하면 공증제도를 규율하는 입법자의 재량에는 그 규율 형식에 관한 재량도 어느 정도 존재한다고 보지 않을 수 없다.
공증인의 정원은 각 관할 구역의 면적, 인구와 같은 공증수요의 측면과 공증사무의 증감과 같은 사회ㆍ경제적인 요소, 주민들의 접근 편의성 등 여러 요소들을 종합적으로 고려하여 정하여질 사항이다. 공증인법 제10조도 공증인의 정원은 지방검찰청 관할 구역마다 정하되 각 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 정하도록 규정하고 있다. 그렇다면 공증인의 구체적인 정원을 반드시 법률의 형식으로 정하여야 하는 것으로 보기는 어렵고, 공증인법은 공증인 정원제에 관한 기본적이고도 핵심적인 사항을 이미 법률로 규정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 공증인법 제10조 제2항 전문이 공증인의 구체적인 정원을 법률로 직접 규정하지 아니하고 법무부령에 위임한 것만으로 의회유보원칙에 반한다고 볼 수는 없다.
(2) 포괄위임금지원칙 위반 여부
(가) 헌법 제75조는 위임입법의 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 그리고 헌법 제95조는 부령에의 위임근거를 마련하면서 ‘구체적으로 범위를 정하여’라는 문구를 사용하고 있지는 않지만, 법률의 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한은 당연히 법률의 위임에 의한 부령의 경우에도 적용된다. 따라서 법률로 부령
에 위임을 하는 경우라도 적어도 법률의 규정에 의하여 부령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정함으로써 누구라도 당해 법률로부터 부령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하여야 한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌가15; 헌재 2013. 2. 28. 2012헌가3). 예측가능성의 유무는 관련 법 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2013. 10. 24. 2012헌바368 참조).
(나) 앞서본 바와 같이 공증인의 정원은 각 관할 구역의 면적과 인구, 공증사무의 지역별 수요와 주민들의 접근가능성 등 여러 요소들을 고려하여 정할 문제이다. 따라서 공증인의 구체적인 지역별 정원을 법률로 직접 규정하기 보다는 전문성을 가진 행정기관이 사회적ㆍ경제적 여건의 변화 등을 고려하여 탄력적으로 정할 필요가 있으므로 공증인의 정원을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.
(다) 공증인법은 공증인의 지위와 그 직무에 관한 사항을 규율하여 공증사무의 적절성과 공정성을 확보함을 목적으로 한다(제1조). 그에 따라 공증인법은 공증인의 자격과 결격사유(제12조, 제13조, 제15조의2, 제15조의4), 임명과 인가 절차, 면직 또는 인가취소사유(제14조, 제15조의7), 재임명ㆍ재인가 거부사유(제15조 제2항, 제15조의8 제2항) 등을 규정하였다. 또한 법무부장관은 공증인을 감독하고, 법무부 공증인징계위원회의 의결에 따라 공증인에 대하여 징계한다(제78조, 제84조). 공증인법이 공증인의 정원을 두는 목적 역시 공증사무의 공정성과 신뢰성 제고를 위해 공증인들의 과당경쟁을 방지하고, 부당하고 부실한 공증사무 처리를 막기 위한 것이다. 그렇다면 공증인의 정원은 공증사무의 공정성과 신뢰성을 담보하면서도 공증사무를 필요로 하는 국민이 편리하게 이를 이용할 수 있도록 적정한 인원으로 정해질 필요가 있고, 이에 공증인법 제10조 제2항은 공증인의 정원은 지방검찰청의 관할 구역마다 법무부장관이 정하도록 하면서, 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 필요하다고 인정하면 관할 구역을 세분하여 정원을 정할 수 있도록 하고 있다.
이상과 같이 공증인법 제10조 제2항과 공증인법 전체의 입법목적 및 위와 같은 조항들을 종합하면 공증인의 정원은 각 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인구, 공증사무의 수요, 주민들의 접근가능성 등을 고려하여 정하여질 것임을 예측할 수 있다.
따라서 공증인법 제10조 제2항 전문이 포괄위임금지원칙에 위반한 것으로 볼 수 없다.
(3) 소결
공증인법 제10조 제2항 전문은 의회유보원칙이나 포괄위임금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
다. 이 사건 정원 규정이 직업의 자유를 침해하는지 여부
(1) 공공주체가 자신의 임무를 수행함에 있어서 모든 임무를 자신이 직접 수행하여야 할 의무를 지는 것은 아니므로, 국가의 임무를 국가기관이 직접 수행할 수도 있고 임무의 기능을 민간부문으로 하여금 수행하게 할 수도 있다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마262 참조). 여기서 국가가 자신의 임무를 그 스스로 수행할 것인지 아니면 그 임무의 기능을 민간부문으로 하여금 수행하게 할 것인지 하는 문제는 입법자가 당해 사무의 성격과 수행방식의 효율성 정도 및 비용, 공무원 수의 증가 또는 정부부문의 비대화 문제, 시장여건의 성숙도, 민영화에 대한 사회적ㆍ정치적 합의 등을 종합적으로 고려하여 판단해야할 사항으로서 그 판단에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마262 참조).
(2) 1961년 공증인법이 제정될 당시에는 현재의 임명공증인과 같은 전업공증인만이 존재하였으며, 그 정원은 지금과 같이 각 지방검찰청 소속 별로 ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’에서 정해져 있었다. 1982년 법무법인 제도가 도입되면서 변호사법에 따라 법무법인 등의 설치인가를 받으면 따로 공증인가를 받지 않아도 공증사무를 수행할 수 있게 되었다. 그에 따라 공증사무소는 급격히 증가한데 비해 공증수요는 정체되어 공증 수입이 상대적으로 감소하자, 일부 공증사무소가 법정 공증수수료를 부당 인하하거나 리베이트를 지급하는 등 수임 단계에서 법령을 위반하고, 공증사무를 부실처리하는 등 공증사무의 적법성과 신뢰성을 심각하게 저해하는 사례가 빈발하였다. 즉 변호사법에 의하여 법무법인 등에게 공증사무 수행 권한을 자동으로 부여하는 것이 공증사무소의 난립과 과당경쟁, 변호사 업무와 공증사무 병행에 따른 공증담당변호사의 무단이석 등 부적절한 공증사무 수행의 원인으로 지목되었으며, 공증인의 정원을 제한할 필요성이 제기되었다.
(3) 공증사무는 국가사무의 일종으로서 분쟁을 사전에 예방하는 역할을 하거나 이미 발생한 분쟁에 대한 강력한 증거를 마련하는 역할을 한다. 나아가 공증인이 작성한 공정증서 중 일부는 집행권원이 되기도 한다. 또한 공증인의 고의ㆍ과실에 의한 허위 또는 부실공증은 국가배상책임의 대상이 되기도 한다. 그렇기 때문에 부실한 공증을 사전에 방지하는 것은 공증사무의 적절성과
공정성을 확보하고 공증사무 전체에 대한 국민의 신뢰를 제고한다는 측면에서 중요한 의미를 갖는다. 공증인법 상 공증인에 대한 관리ㆍ감독의 책임과 징계권은 법무부장관에게 있으므로(제78조, 제84조), 공증인에 대한 관리ㆍ감독이 실효적으로 이루어지기 위해서는 법무부가 공증인을 유효ㆍ적절하게 관리할 수 있을 만큼 공증인의 정원을 제한할 필요가 있다.
(4) 공증인 정원의 적정 여부는 단순히 지역별 인구 비율이나 인구 규모만으로 따질 수 없고, 지역별 면적 및 경제 규모, 공증사무에 대한 수요와 공급 상황, 지역 주민들의 편의 등 사회ㆍ경제 전반에 걸친 요소를 함께 고려하여야 하는 복잡하고 어려운 과제이다. 또한 지역별 공증인의 정원을 정함에 있어서는 위에 나열한 여러 객관적인 사정들을 고려하여 결정하여야 하고, 공증인이 되고자 하는 사람의 주관적 이익을 우선할 수는 없다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 참조).
(5) 앞서 본 바와 같이 2009년 개정 전 공증인법은 임명공증인에 대하여 정원제를 이미 채택하여 ‘공증인 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’에서 총 75명의 정원을 정하고 있었던 반면 법무법인 등은 변호사법에 의하여 설립인가만으로 공증사무를 수행할 수 있었으므로 정원의 제한이 없었다. 이 사건 규칙 제2조 별표1은 2009년 당시 현원(33명)이 정원(75명)에 훨씬 못 미치던 임명공증인의 총 정원을 86명으로 증원하고, 정원제를 택하지 않았던 인가공증인에 대하여는 정원제를 도입하면서 기존 공증업무를 취급하던 법무법인 등의 숫자(360개)보다 적은 정원(190개)을 규정하였다(2021. 6. 18.자 법무부장관의 사실조회 회신 참조).
이는 공증사무의 적정성, 신뢰성 확보를 위해 공증사무만을 전담하는 임명공증인의 정원은 늘리는 대신, 변호사 업무와 공증사무를 겸업하여 공증사무에 소홀할 가능성이 있는 법무법인 등 인가공증인의 정원을 축소시키고자 하는 취지에서 공증인 정원을 이와 같이 정한 것이다. 앞서본 바와 같이 법무법인 등 변호사 겸업 공증인의 경우 소송사무와 공증사무 병행에 따른 공증사무 부실처리와 공증사무소 간 과당경쟁의 문제들이 계속 지적되고 있었기 때문이다.
(6) 공증인에게는 5년의 임기 또는 인가기간의 제한이 있다(제15조 제1항, 제15조의8). 따라서 기존 공증인의 임기와 인가기간의 종료, 임명공증인의 정년 도래(제15조 제3항)ㆍ면직(제14조) 또는 당연퇴직(제15조 제5항), 인가공증인의 공증인가 취소(제15조의7) 등의 사유가 발생한 경우에는 신규 공증인을
다시 임명ㆍ인가할 수 있다. 또한 공증사무를 수행하고자 하는 변호사로서는 이미 공증인가를 받은 법무법인 등에 소속되어 공증담당변호사로 지정받는 방법도 있다. 따라서 이 사건 정원 규정이 신규 공증인의 진입을 봉쇄하였다거나 지나치게 제한하고 있다고 보기는 어렵다.
(7) 한편 청구인들은 공증인 정원을 설정하고 운용함에 있어 우리나라 경제 규모의 확대, 법원의 소송사건 수 증가, 정원제 시행 이후 변호사 수의 대폭적 증가 등을 종합적으로 고려하여 제도를 탄력적으로 시행하여야 함에도 2009년 공증인법 개정 이후 공증인 정원이 변하지 않은 점도 부당하다고 주장하고 있다. 그러나 대한공증인협회의 연도별 공증업무 처리 건수에 관한 통계자료에 의하면 2009년 이후 현재까지 공증사무 건수나 공증가액의 뚜렷한 증가가 확인되지 않고 있다. 그렇다면 공증사무 수요에 큰 변화가 없는 상태에서 공증인 정원을 증원하지 않은 것은 일응 수긍할 만한 이유가 있다고 생각된다.
(8) 또한 청구인들은 독일, 프랑스, 미국 등 외국의 공증인 수와 비교하면서 우리나라 경제규모 등에 비하여 공증인 정원이 적다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 나라마다 공증인의 역할과 공증사무의 범위에 차이가 있으므로 나라별로 공증인의 정원을 단순 비교하기에는 무리가 있다.
(9) 이상에서 본 바와 같이 공증인의 정원은 공증사무의 적절성과 공정성 확보라는 공증인법의 입법목적과 공증사무의 수요, 지역별 면적ㆍ인구, 주민들의 접근성 등 여러 사정을 고려하여 정하여야 할 것인바, 위의 모든 사정을 종합적으로 고려하면 이 사건 정원 규정은 입법형성권의 한계를 벗어나 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
7. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 정원 규정에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 이 사건 경과 규정에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 8.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 이 사건 정원 규정에 관한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
8. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 이 사건 정원 규정에 관한 반대의견
우리는 이 사건 정원 규정에 대한 심판청구가 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 이 사건 정원 규정은 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 법무부장관
이 정하도록 위임하고(공증인법 제10조 제2항 전문), 그 위임에 따라 법무부령으로 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 정한 것이다(이 사건 규칙 제2조). 앞서 본 바와 같이 공증이란 ‘공적 권위에 의하여 사실 또는 법률관계를 증명하는 것’이고, 공증인이 작성한 공정증서는 공문서로서 민사소송법과 형사소송법상 강력한 증거력이 인정되고(민사소송법 제356조 제1항, 형사소송법 제315조 제1호) 집행권원이 되기도 한다(민사집행법 제56조 제4호). 이와 같은 공증의 의의나 효력에 비추어 공증사무는 국가사무라 할 수 있고, 공증인법은 공증인이 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가진다고 규정하고 있다(제2조). 또한 법무부장관은 공증인 임명ㆍ인가를 함에 있어 각 지방검찰청 관할 구역별 정원의 범위 내에서 해야 한다는 제한을 받기는 하지만, 공증인법 및 관련법령은 공증인의 결격사유나 자격 요건 외에는 공증인 임명ㆍ인가에 대한 구체적인 심사기준이나 절차를 자세하게 규율하지 않은 채 법무부장관에게 맡겨두고 있다(공증인법 제12조, 제13조, 제15조의2 제1항 참조). 공증인법상 공증인에 대한 관리ㆍ감독의 책임과 징계권은 법무부장관에게 있고, 법무부장관은 감독권의 일부를 지방검찰청검사장에게 위임할 수 있다(제78조, 제84조).
국가사무로서의 공증사무의 성격, 공증의 의의나 효력, 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지는 공증인의 특성, 법무부장관의 공증인 임명ㆍ인가와 감독권 등을 종합하면, 이 사건 정원 규정은 국민에게 어떤 의무를 부과하거나 행위를 금지하는 것과 같은 국민의 기본권에 직접 관련된 법률조항이 아니라, 공증사무의 수요와 공급 상황, 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 국가사무인 공증사무가 적절하게 수행될 수 있도록 공증인 조직의 규모를 정하고자 하는 것으로 볼 수 있다.
나. 나아가 공증인법상 임명공증인의 임기와 인가공증인의 인가 유효기간이 5년으로 정해져 있고(제15조 제1항, 제15조의8 제1항), 임기ㆍ인가기간 내에도 기존 임명공증인의 면직ㆍ당연퇴직(제14조, 제15조 제5항) 또는 정년도래(제15조 제3항, 제4항) 및 인가공증인의 인가취소(제15조의7) 등의 사유로 공증인의 현원은 달라질 수 있다. 또한 각 지방검찰청 관할 구역별로 공증인의 현황도 다르다. 이와 같이 공증인 임명ㆍ인가를 신청하고자 하는 시기와 지역에 따라 공증인이 될 가능성 내지 경쟁률이 유동적이므로, 공증인 임명ㆍ인가 여부가 반드시 정원의 다과와 직결되는 것이 아님을 알 수 있다.
다. 그렇다면 이 사건 정원 규정으로 인하여 공증인의 정원이 제한되어 청구인들이 공증인으로 임명되거나 청구인들이 설립한 법무법인 등이 공증인가
를 받을 기회가 제한 또는 축소되는 불이익을 입게 된다고 하더라도 그러한 불이익은 단순히 간접적이고 사실적인 것에 불과하므로, 청구인들에게는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 정원 규정에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다.
재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지 1] 청구인 명단
1. ～ 31. 최○○ 외
대리인 법무법인(유한) 현 담당변호사 김승대, 김동철, 강찬우
[별지 2] 관련조항
공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것)
제1조의2(용어의 뜻) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “공증인”이란 제2조에서 정하는 공증(公證)에 관한 직무를 수행할 수 있도록 법무부장관으로부터 제11조에 따라 임명을 받은 사람(이하 “임명공증인”이라 한다)과 제15조의2에 따라 공증인가를 받은 자(이하 “인가공증인”이라 한다)를 말한다.
제11조(임명공증인의 임명) ① 법무부장관은 임명공증인을 임명하고 그 소속 지방검찰청을 지정할 수 있다.
② 제1항에 따라 임명을 받으려는 사람은 법무부령으로 정하는 바에 따라 법무부장관에게 임명신청을 하여야 한다.
제12조(임명공증인의 자격) 임명공증인에 임명될 수 있는 사람은 통산하여 10년 이상 법원조직법 제42조 제1항 각 호의 직에 재직했던 사람으로 한다.
제13조(임명공증인의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 임명공증인이 될 수 없다.
1. 피성년후견인 또는 피한정후견인
2. 파산선고를 받고 복권(復權)되지 아니한 사람
3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람
4. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 사람
6. 법원의 판결에 따라 자격이 상실되거나 정지된 사람
7. 탄핵이나 징계에 의하여 파면 또는 면직 처분을 받거나 변호사법에 따라 제명된 날부터 5년이 지나지 아니한 사람
8. 징계에 의하여 해임 처분을 받은 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
제15조(임기와 당연퇴직) ① 임명공증인의 임기는 5년으로 하되, 재임명할 수 있다.
② 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정되는 임명공증인은 재임명을 하지 아니한다.
1. 신체 또는 정신상의 장애로 인하여 직무를 수행할 수 없는 경우
2. 직무수행의 태도ㆍ방식ㆍ결과 등이 현저히 불량하여 공증인으로서의 적절한 직무수행이 곤란한 경우
제15조의2(공증인가) ① 법무부장관은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자에 대하여 공증인가를 하고 그 소속 지방검찰청을 지정할 수 있다.
1. 변호사법에 따라 설립된 법무법인, 법무법인(유한) 또는 법무조합(이하 “법무법인 등”이라 한다)일 것
2. 해당 법무법인등의 구성원 변호사 중 2명 이상이 제15조의4에 따른 공증담당변호사 자격이 있을 것
② 제1항의 인가를 받으려는 자는 법무부령으로 정하는 바에 따라 법무부장관에게 인가신청을 하여야 한다.
제15조의3(공증담당변호사의 지정 등) ① 인가공증인은 구성원 변호사 중에서 2명 이상의 공증담당변호사를 지정하여 소속 지방검찰청을 거쳐 법무부장관에게 신고하여야 한다. 공증담당변호사의 지정에 변경이 있을 때에도 또한 같다.
제15조의4(공증담당변호사의 자격) ① 공증담당변호사는 제12조의 자격을 갖추어야 한다.
제15조의5(공증담당변호사의 지위) 공증에 관한 법령을 적용할 때에는 그 성격에 반하지 아니하는 한 공증담당변호사를 공증인으로 본다.
제15조의8(인가의 유효기간) ① 공증인가의 유효기간은 5년으로 하되, 재인가할 수 있다.
② 제1항의 재인가에 관하여는 제15조 제2항 제2호를 준용한다.
구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정되기 전의 것)
제49조 (업무) ① 법무법인은 이 법과 다른 법률에 따른 변호사 및 공증인의 직무에 속하는 업무를 수행한다. 다만, 공증인의 직무에 속하는 업무는 구성원 중 통산하여 5년 이상 법원조직법 제42조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자가 주사무소에서만 할 수 있다.
변호사법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것)
제49조(업무) ① 법무법인은 이 법과 다른 법률에 따른 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행한다.
[2022. 11. 24. 2019헌마572]
판시사항
1. 기존 공증인과 공증사무소를 개정 공증인법에 의한 임명ㆍ인가 공증인으로 보고 그로 인하여 인가공증인의 현원이 정원을 초과하는 경우에는 현원이 정원과 같아질 때까지 초과된 현원에 대한 정원이 따로 있는 것으로 본다고 규정한 공증인법 부칙 제2조, 제3조 제1항 본문 및 ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’ 부칙 제2조(이를 합하여 ‘이 사건 경과 규정’이라 한다)가 공증인이 되고자 하는 청구인들에 대하여 기본권침해의 자기관련성이 인정되는지 여부(소극)
2. 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 법무부장관이 정하도록 한 공증인법 제10조 제2항 전문이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부(소극)
3. 공증인법 제10조 제2항 전문 및 법무부령으로 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 정한 ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’ 제2조(이를 합하여 ‘이 사건 정원 규정’이라 한다)가 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
결정요지
1. 2009. 2. 6. 공증인법이 개정됨에 따라 임명공증인의 자격 요건이 강화되었고, 법무법인 등도 별도의 공증인가를 받아야만 공증업무를 수행할 수 있게 되었으며 공증인가의 유효기간도 5년으로 제한되었다. 기존 공증인 및 공증사무소도 5년의 임명ㆍ인가기간의 적용을 받게 되므로 그 기간이 경과 되면 법무부장관에게 재임명ㆍ재인가 신청을 하여 재임명ㆍ재인가를 받아야 공증사무를 계속 수행할 수 있는바, 공증인법은 재임명ㆍ재인가 신청인을 신규 임명ㆍ인가 신청인에 우선하는 내용은 전혀 규정하고 있지 아니하고, 다만 공증
인법 개정에도 불구하고 이 사건 경과 규정에 의하여 기존 공증인 및 공증사무소가 임명ㆍ인가기간 내에서 임명ㆍ인가공증인의 지위를 계속 유지할 수 있게 한 것뿐이다. 따라서 이 사건 경과 규정은 공증인법 개정에 따라 기존 공증인과 공증사무소의 신뢰보호를 위해 규정된 경과조치로서, 청구인들과 같이 새로이 공증인이 되고자 하는 자들과 관련이 없으며 청구인들에 대하여 어떠한 권리ㆍ의무를 부담시키는 등 법적 지위의 변동을 직접 초래하지 않는다. 그러므로 이 사건 경과 규정은 새로이 공증인이 되고자 하는 청구인들에 대해 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.
2. 공증사무를 국가가 전담할지, 민간에 완전 개방할지, 국가와 민간이 분담할지는 입법정책의 문제라는 점을 고려하면 공증제도를 규율하는 입법자의 재량에는 그 규율 형식에 관한 재량도 어느 정도 존재한다고 보지 않을 수 없다. 공증인의 정원은 각 관할 구역의 면적, 인구와 같은 공증수요의 측면과 공증사무의 증감과 같은 사회ㆍ경제적인 요소, 주민들의 접근 편의성 등 여러 요소들을 종합적으로 고려하여 정하여질 사항이다. 그렇다면 공증인의 구체적인 정원을 반드시 법률의 형식으로 정하여야 하는 것으로 보기는 어렵고, 공증인법은 공증인 정원제에 관한 기본적이고도 핵심적인 사항을 이미 법률로 규정하였으므로 공증인법 제10조 제2항 전문이 공증인의 구체적인 정원을 법률에 직접 규정하지 아니하고 법무부령에 위임한 것만으로 의회유보원칙에 반한다고 볼 수는 없다.
또한 공증인의 구체적인 지역별 정원을 법률로 직접 규정하기보다는 전문성을 가진 행정기관이 사회적ㆍ경제적 여건의 변화 등을 고려하여 탄력적으로 정할 필요가 있고, 공증인법 전체의 입법목적 및 공증인법의 조항들을 종합하면 공증인의 정원은 각 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인구, 공증사무의 수요, 주민들의 접근가능성 등을 고려하여 정하여질 것임을 예측할 수 있다. 따라서 공증인법 제10조 제2항 전문이 포괄위임금지원칙에 위반한 것으로 볼 수 없다.
3. 공증사무는 국가사무의 일종으로서 부실한 공증을 사전에 방지하는 것은 공증사무의 적절성과 공정성을 확보하고 공증사무 전체에 대한 국민의 신뢰를 제고한다는 측면에서 중요한 의미를 갖는 점, 공증인에 대한 관리ㆍ감독이 실효적으로 이루어지기 위해서는 법무
부가 공증인을 유효ㆍ적절하게 관리할 수 있을 만큼 공증인의 정원을 제한할 필요가 있는 점, 공증사무만을 전담하는 임명공증인의 정원을 늘리는 대신 변호사 업무와 공증사무를 겸업하는 인가공증인의 정원을 축소한 것은 공증사무의 적정성, 신뢰성 확보를 위한 것인 점, 2009년 공증인법 개정 이후 공증사무 수요에 큰 변화가 없는 상태에서 공증인 정원을 증원하지 않은 것은 일응 수긍할 만한 이유가 있다고 보이는 점 등을 고려하면 이 사건 정원 규정은 입법형성권의 한계를 벗어나 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 이 사건 정원 규정에 관한 반대의견
국가사무로서의 공증사무의 성격, 공증의 의의나 효력, 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지는 공증인의 특성, 법무부장관의 공증인 임명ㆍ인가와 감독권 등을 종합하면, 이 사건 정원 규정은 국민에게 어떤 의무를 부과하거나 행위를 금지하는 것과 같은 국민의 기본권에 직접 관련된 법률조항이 아니라, 공증사무의 수요와 공급 상황, 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 국가사무인 공증사무가 적절하게 수행될 수 있도록 공증인 조직의 규모를 정하고자 하는 것으로 볼 수 있다. 나아가 공증인 임명ㆍ인가를 신청하고자 하는 시기와 지역에 따라 공증인이 될 가능성 내지 경쟁률이 유동적이므로, 공증인 임명ㆍ인가 여부가 반드시 정원의 다과와 직결되는 것은 아니다. 그렇다면 이 사건 정원 규정으로 인하여 공증인의 정원이 제한되어 청구인들이 공증인으로 임명되거나 청구인들이 설립한 법무법인 등이 공증인가를 받을 기회가 제한 또는 축소되는 불이익을 입게 된다고 하더라도 그러한 불이익은 단순히 간접적이고 사실적인 것에 불과하므로, 청구인들에게는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.
심판대상조문
공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것) 제10조 제2항 전문
공증인법 부칙(2009. 2. 6. 법률 제9416호) 제2조, 제3조 제1항 본문
공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호로 개정된 것) 제2조
공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙 부칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호) 제2조
참조조문
헌법 제15조, 제75조, 제95조
공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것) 제15조, 제15조의2, 제15조의8
참조판례
3. 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마262, 판례집 19-1, 814, 822-824
당사자
청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같음
주문
1. 공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것) 제10조 제2항 전문 및 공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호로 개정된 것) 제2조에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.
이유
1. 사건개요
청구인들은 법조경력 10년 안팎의 변호사들이다. 청구인들은 공증인법이 2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정되면서 공증인법 제10조 제2항 전문 및 ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’ 제2조가 공증인의 정원을 제한하고, 공증인법 부칙 제2조, 제3조 제1항 본문, 위 규칙 부칙 제2조가 공증인법 개정 당시 공증사무를 수행하고 있던 공증인은 개정규정에도 불구하고 개정법에 따른 공증인 임명ㆍ인가를 받은 것으로 보고 있어, 새로이 공증인이 되고자 하는 변호사들이 공증사무를 담당할 기회를 사실상 박탈당하였다고 주장하면서 2019. 5. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판의 대상은 공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것) 제
10조 제2항 전문, 공증인법 부칙(2009. 2. 6. 법률 제9416호) 제2조, 제3조 제1항 본문, ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’(2010. 2. 5. 법무부령 제694호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제2조, ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’ 부칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호) 제2조가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하 공증인법 제10조 제2항 전문 및 이 사건 규칙 제2조를 합하여 ‘이 사건 정원 규정’이라 하고, 공증인법 부칙 제2조, 제3조 제1항 본문 및 이 사건 규칙 부칙 제2조를 합하여 ‘이 사건 경과 규정’이라 한다).
심판대상조항은 다음과 같고 관련조항은 [별지 2]와 같다.
[심판대상조항]
공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것)
제10조(공증인의 소속과 정원) ② 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원(定員)은 지방검찰청의 관할 구역마다 법무부장관이 정한다. 이 경우 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 필요하다고 인정하면 관할 구역을 세분하여 정원을 정할 수 있다.
공증인법 부칙(2009. 2. 6. 법률 제9416호)
제2조(임명공증인에 대한 경과조치) 이 법 시행 당시 법무부장관으로부터 임명을 받아 공증사무를 수행하고 있는 공증인은 제12조의 개정규정에도 불구하고 이 법에 따른 임명을 받은 것으로 본다.
제3조(법무법인 등 및 공증인가합동법률사무소에 대한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 법무부장관으로부터 종전의 제17조 제1항에 따라 공증사무소 설치인가를 받아 공증사무를 수행하고 있는 법무법인 등과 공증인가합동법률사무소(이하 “기존 공증사무소”라 한다)는 이 법에 따른 인가공증인으로 보고, 종전의 제20조 제1항에 따라 서명과 직인의 인영을 신고하고 기존 공증사무소에서 공증인의 직무를 수행하고 있는 변호사는 제15조의4 제1항의 개정규정에도 불구하고 이 법에 따른 공증담당변호사로 보아, 각각 인가공증인 및 공증담당변호사에 관한 이 법의 규정을 적용한다. 다만, 제15조의8 제1항의 개정규정에 따른 인가기간은 이 법 시행일부터 기산한다.
공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호로 개정된 것)
제2조(정원) 각 지방검찰청소속 공증인의 정원은 별표 1과 같다.
[별표 1] 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원(제2조 관련)
지방검찰청
정원
임명공증인
인가공증인
서울중앙지방검찰청
서울동부지방검찰청
서울남부지방검찰청
서울북부지방검찰청
서울서부지방검찰청
의정부지방검찰청
인천지방검찰청
수원지방검찰청
춘천지방검찰청
청주지방검찰청
대전지방검찰청
대구지방검찰청
부산지방검찰청
울산지방검찰청
창원지방검찰청
광주지방검찰청
전주지방검찰청
제주지방검찰청
12명
3명
4명
3명
3명
3명
6명
10명
3명
3명
5명
7명
7명
3명
4명
6명
3명
1명
89명
3명
7명
2명
2명
6명
9명
17명
2명
3명
8명
9명
11명
2명
5명
9명
4명
2명
공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙 부칙(2010. 2. 5. 법무부령 제694호)
제2조(정원에 관한 경과조치) 이 규칙 시행 당시 인가공증인 현원이 이 규칙에 따른 인가공증인 정원을 초과하는 경우에는 현원이 이 규칙에 따른 정원과 같아질 때까지 그 초과된 현원에 대한 정원이 따로 있는 것으로 본다.
3. 청구인들의 주장
가. 심판대상조항으로 인하여 새로이 공증사무를 수행하고자 하는 신진 변호사들은 공증인 임명이나 인가를 받을 기회를 원천적으로 박탈당한 반면, 공증인 정원제 도입 당시의 기존 공증인들은 다른 공증인들의 신규 진입을 봉쇄한 채 사실상 공증사무를 독점하고 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하고, 헌법 제11조 제2항에서 금지하는 사회적 특수계급을 창설하였다.
나. 심판대상조항은 기존 공증인들에게 기득권을 부여하고 새로 진입하려는 자에게는 능력에 관계없이 공증인이 될 기회 자체를 박탈하였으므로 공무담임
에 있어 준수되어야 할 능력주의에 위배하여 청구인들의 공무담임권을 침해하였다.
다. 심판대상조항은 공증인이라는 직업선택의 자유에 대한 객관적 사유에 의한 제한으로서 월등하게 중요한 공익에 대한 명백하고 확실한 위험이 있는 경우에 해당하지 않으므로 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.
라. 공증인법 제10조 제2항은 공증인 정원에 관한 기본적 사항을 전혀 정하지 않고 법무부장관에게 백지위임하였으므로 의회유보원칙에 반한다. 그리고 공증인 정원의 상한과 하한 등 기본적 범위와 정원 결정에 있어서 고려하여야 할 사항을 정하여 법무부장관에게 위임했어야 함에도 그러지 아니하였으므로 포괄위임금지원칙에 반한다.
4. 공증인 제도와 공증인의 정원
가. 공증의 의의
공증이란 특정한 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 행위이다. 즉 의문 또는 다툼이 없는 사항에 관하여 공적 권위로써 이를 증명하는 행위를 말한다. 공증인법은 공증인의 직무로 법률행위나 그 밖에 사권(私權)에 관한 사실에 대한 공정증서(公正證書)의 작성, 사서증서(私署證書) 또는 전자문서(공무원이 직무상 작성한 것은 제외한다)에 대한 인증, 공증인법과 그 밖의 법령에서 공증인이 취급하도록 정한 사무를 규정하고 있다(제2조).
이러한 공증제도는 사인 사이의 권리 또는 법률관계 등을 명확히 하여 사권을 보호하는 것과 함께 장래의 분쟁을 미연에 방지하고 법적질서를 유지하는 것을 목적으로 한다.
‘공적 권위에 의하여 사실 또는 법률관계를 증명하는 것’이라는 공증의 개념상, 이는 개인 간 사사로운 행위로는 불가하다. 공증인이 작성한 공정증서는 공문서로서 민사소송법과 형사소송법상 강력한 증거력이 인정되고, 특히 공정증서는 집행권원이 되기도 한다(민사집행법 제56조 제4호). 따라서 이와 같은 공증의 효력이나 앞서 본 공증제도의 의의에 비추어 공증인의 공증사무는 국가사무라고 볼 수 있다.
공증인은 변호사와 달리 어느 일방 의뢰인의 대리인이 아니라 관련 당사자 모두를 위하여 복잡하고 중요한 법적 사무를 독립적이고 공정한 위치에서 조력하는 전문가로서, 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가진다(공증인법 제2조). 공증인이 그 직무에 관하여 작성한 공정증서나 인증서를 타인이 위조하면 공문서위조죄가 되고(형법 제225조), 공증인이 허위 내용으로 공증하면 허위
공문서작성죄가 되며(형법 제227조), 그 밖에 국가배상법의 적용에 있어서도 공증인을 공무원으로 본다.
나. 공증인 제도
공증인에는 임명공증인과 인가공증인이 있다(공증인법 제1조의2 제1호).
(1) 임명공증인
공증에 관한 직무를 수행할 수 있도록 법무부장관으로부터 임명을 받은 사람을 말한다(공증인법 제1조의2 제1호). 통산하여 10년 이상 판사ㆍ검사ㆍ변호사 등 법원조직법 제42조 제1항 각 호의 직에 재직했던 사람이 임명공증인에 임명될 수 있고(제12조), 공증인법 제13조의 결격사유가 있는 사람은 공증인에 임명될 수 없다.
(2) 인가공증인
변호사법에 따라 설립된 법무법인, 법무법인(유한) 또는 법무조합(이하 ‘법무법인 등’이라 한다)은 해당 법무법인 등의 구성원 변호사 중 2명 이상이 공증담당변호사의 자격을 갖추고 인가신청을 한 경우 법무부장관으로부터 공증인가를 받아 공증사무를 수행할 수 있으며(제15조의2), 이러한 법무법인 등을 인가공증인이라 한다. 인가공증인의 경우 공증에 관한 법령을 적용할 때에는 그 성격에 반하지 아니하는 한 공증담당변호사를 공증인으로 본다(제15조의5).
(3) 공증인의 의무
공증인은 정당한 이유 없이 공증의 촉탁을 거절하지 못하고, 거절하는 경우에는 촉탁인이나 그 대리인에게 거절의 이유를 알려야 한다(제4조). 법률에 특별한 규정이 있거나 촉탁인의 동의를 받은 경우가 아니면 직무상 알게 된 비밀을 누설하지 못하고(제5조), 임명공증인은 법무부장관의 허가를 받은 경우 이외에는 다른 공무를 겸하거나 상업을 경영할 수 없고, 상사회사나 영리를 목적으로 하는 사단법인의 대표자 또는 사용인이 될 수 없는 겸직금지의무를 진다(제6조).
공증인은 촉탁인으로부터 수수료, 일당 및 여비를 받지만 금액에 관하여는 법무부령에 정하여져 있고 그 밖에 어떠한 명목으로도 취급한 사건에 관하여 보수를 받지 못한다(제7조). 또한 공증인은 수수료 등을 임의로 감액할 수 없다(공증인 수수료 규칙 제30조).
다. 2009년 공증인법 개정의 내용
과거 공증사무는 법무부장관이 임명한 공증인과 일정한 시설을 갖춘 법무
법인 등과 공증인가합동법률사무소에 의해 수행되고 있었다. 임명공증인에 관한 사항은 공증인법에, 법무법인 등과 공증인가합동법률사무소에 관한 사항은 변호사법에 각각 규정되어 법체계의 통일성 및 제도 운영의 효율성이 저하되고 있다는 문제와 함께, 공증사무 수행자들의 공증제도에 대한 이해와 지식 부족, 변호사 업무와의 겸업으로 인한 공증보조자에 대한 높은 의존 등으로 국가사무인 공증의 신뢰성과 적정성이 훼손되고 있다는 지적에 따라 2009. 2. 6. 법률 제9416호로 공증인법이 대폭 개정되었다.
개정 공증인법은 종래 변호사법에서 규정하고 있던 공증 관련 규정을 폐지하고 공증 관련 법령 체계를 공증인법으로 일원화하였으며, 공증인을 법무부장관으로부터 임명받은 ‘임명공증인’과 법무부장관으로부터 공증인가를 받은 ‘인가공증인’으로 규정하여 공증인 체계도 통일적으로 규율하였다. 또한 공증사무를 수행하고 있던 법무법인 등의 경우 종전에는 법무법인 설립인가만 취득하면 공증인가를 따로 받을 필요 없이 공증사무를 수행할 수 있었으므로, 그 기간에 제한이 없었으나[구 변호사법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항], 법무법인 등도 설립인가 외에 공증인가를 따로 받도록 하고 그 인가의 유효기간도 5년으로 제한하여 5년마다 재인가를 받도록 개정되었다(공증인법 제15조의8). 그에 따라 경과 규정을 마련하여 개정 공증인법 시행 당시 공증인가를 받아 공증사무를 수행하고 있는 법무법인 등과 공증인가합동법률사무소(이하 ‘기존 공증사무소’라 한다)를 공증인법에 따른 인가공증인으로 보고 다만 인가기간은 법 시행일로부터 5년간으로 하여 공증사무를 계속 수행할 수 있도록 하였다(부칙 제3조 제1항).
또한 공증사무에 대한 신뢰성과 적정성을 확보하기 위해 공증인법은 공증인의 자격 기준을 강화하였다. 임명공증인의 자격을 ‘판사ㆍ검사 또는 변호사의 자격을 가진 자’에서 통산하여 법조경력 10년 이상의 자로 강화하고 인가공증인의 공증담당변호사의 자격도 임명공증인에 대하여 요구하는 자격과 동일하게 규정하는 한편(제12조, 제15조의4 제1항), 법무법인 등 인가공증인의 경우 2명 이상의 공증담당변호사를 반드시 지정하도록 하고 이를 충족하지 못할 경우 공증인가를 취소할 수 있도록 규정하였다(제15조의3, 제15조의7 제1항 제2호). 개정 공증인법은 그밖에 공증인의 정년 제도를 부활시켰으며(제15조 제3항) 기존에 임명공증인에 대하여만 적용되던 정원제도를 인가공증인에 대하여도 적용하도록 하였다.
라. 공증인 정원제
2009년 개정 전 공증인법은 공증인(현행 공증인법상 임명공증인에 해당)에 대하여 정원제를 이미 채택하고 있었고 ‘공증인 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’에서 총 75명의 정원을 정하고 있었다. 그러나 법무법인 등은 변호사법에 의하여 설립인가만으로 공증사무를 수행할 수 있었으므로 정원의 제한이 없었다. 개정 공증인법은 임명공증인과 인가공증인 모두에 대하여 정원제를 적용하도록 규정하였고(제10조 제2항) 이에 따라 2010년 이 사건 규칙이 개정되면서 임명공증인의 정원은 75명에서 86명으로 증원하고 인가공증인의 정원은 2009년 공증인법 개정 당시 공증사무를 취급하던 법무법인 등의 숫자(360개, 2021. 6. 18.자 법무부장관의 사실조회 회신 참조)보다 훨씬 적은 190개로 정하였다.
5. 적법요건에 대한 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다. 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 인정될 수 있다. 그렇지만 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련된 제3자에게는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2014. 8. 28. 2012헌마776; 헌재 2019. 11. 28. 2016헌마40 참조).
나. 이 사건 정원 규정에 대한 심판청구 부분
청구인들은 변호사들로서 공증인 또는 법무법인 등의 공증담당변호사가 되고자 하는 자들이다. 이 사건 정원 규정은 각 지방검찰청 관할 구역별로 임명공증인 및 인가공증인의 정원을 규정하고 있으므로, 청구인들은 정원이 채워진 구역의 경우 더 이상 공증인 임명 및 인가를 받을 수 없게 되었다.
특히 인가공증인의 경우 공증인법 및 이 사건 규칙 개정 전에는 법무법인 등의 설립인가만 받으면 따로 정원의 제한 없이 공증사무를 수행할 수 있었으나, 이 사건 정원 규정의 시행으로 인해 임명공증인과 같이 정원 제한을 받게 되었다. 인가공증인의 경우 공증인가를 받고자 하는 법무법인이 직접 수범자라 할 것이지만, 인가공증인 정원제로 인하여 소속 법무법인이 공증인가를 받지 못하게 되거나 스스로 법무법인을 설립하여 공증인가를 받는 것이 제한된 변호사들로서도 법무법인과 유사한 정도의 불이익을 받는다 할 것이다.
따라서 이 사건 정원 규정은 청구인들의 직업의 자유 등 기본권을 침해할 가능성이 있으므로 기본권침해의 자기관련성이 인정된다.
다. 이 사건 경과 규정에 대한 심판청구 부분
(1) 이 사건 경과 규정은 개정 공증인법 시행 당시의 기존 공증인과 공증사무소를 개정 공증인법에 의한 임명ㆍ인가 공증인으로 보고(공증인법 부칙 제2조, 제3조 제1항 본문), 그로 인하여 인가공증인의 현원이 정원을 초과하는 경우에는 현원이 정원과 같아질 때까지 초과된 현원에 대한 정원이 따로 있는 것으로 본다고(이 사건 규칙 부칙 제2조) 규정하고 있다.
앞서 본 바와 같이 2009. 2. 6. 공증인법이 개정됨에 따라 임명공증인의 자격 요건이 강화되었고(제12조), 법무법인 등도 별도의 공증인가를 받아야만 공증업무를 수행할 수 있게 되었으며 공증인가의 유효기간도 5년으로 제한되었다(제15조의8 제1항). 이에 이 사건 경과 규정은 공증인법의 개정으로 자격요건, 공증인가 요부, 인가기간 등이 달라지게 된 기존 공증인과 공증사무소에게 개정 공증인법에 의한 임명공증인과 인가공증인의 지위를 인정하기 위한 경과조치인바, 청구인들은 이 사건 경과 규정의 수범자가 아니다.
(2) 한편 공증인법에 따르면 기존 공증인 및 공증사무소도 5년의 임명ㆍ인가기간의 적용을 받게 되므로(제15조 제1항, 제15조의8 제1항, 부칙 제3조 제1항 단서) 그 기간이 경과 되면 법무부장관에게 재임명ㆍ재인가 신청을 하여 재임명ㆍ재인가를 받아야 공증사무를 계속 수행할 수 있다. 그런데 공증인법은 재임명ㆍ재인가 신청인을 신규 임명ㆍ인가 신청인에 우선하는 내용은 전혀 규정하고 있지 아니하고, 다만 공증인법 개정에도 불구하고 이 사건 경과 규정에 의하여 기존 공증인 및 공증사무소가 임명ㆍ인가기간 내에서 임명ㆍ인가공증인의 지위를 계속 유지할 수 있게 한 것뿐이다. 따라서 이 사건 경과 규정은 공증인법 개정에 따라 기존 공증인과 공증사무소의 신뢰보호를 위해 규정된 경과조치로서, 청구인들과 같이 새로이 공증인이 되고자 하는 자들과 관련이 없으며 청구인들에 대하여 어떠한 권리ㆍ의무를 부담시키는 등 법적 지위의 변동을 직접 초래하지 않는다.
(3) 그러므로 이 사건 경과 규정은 새로이 공증인이 되고자 하는 청구인들에 대해 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다.
라. 소결
이 사건 정원 규정에 대한 심판청구는 적법하고, 이 사건 경과 규정에 대한 심판청구는 부적법하므로, 이하에서는 이 사건 정원 규정에 대하여 본안에 나
아가 판단한다.
6. 이 사건 정원 규정에 대한 본안 판단
가. 제한되는 기본권 및 쟁점의 정리
(1) 이 사건 정원 규정은 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 법무부장관이 정하도록 하고(공증인법 제10조 제2항), 법무부령으로 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 임명공증인과 인가공증인별로 구체적으로 정한 것으로서(이 사건 규칙 제2조) 변호사인 청구인들이 공증인이 될 수 있는 기회를 제한하므로 청구인들의 직업의 자유가 제한된다. 따라서 이 사건의 쟁점은 공증인법 제10조 제2항 전문이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지, 이 사건 정원 규정이 헌법 제37조 제2항이 규정한 기본권제한입법의 한계를 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부이다.
(2) 한편 청구인들은 이 사건 정원 규정이 정원제 도입 당시 이미 공증인이었던 자들과 신규로 공증인이 되고자 하는 자들을 차별하여 청구인들의 평등권을 침해하고, 헌법 제11조 제2항이 금지하는 사회적 특수계급을 창설한다고 주장하고 있으나, 공증인 정원제 자체는 기존 공증인과 신규로 공증인이 되고자 하는 자를 불문하고 동일하게 적용되므로 평등권 침해 여부에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다.
청구인들은 그밖에 공무담임권도 침해받았다고 주장한다. 공증인은 공증사무에 한하여 공무원의 지위를 가지는 것으로 의제될 뿐, 국가공무원법이나 지방공무원법상 공무원에 해당하지 아니하므로 이 사건 정원 규정으로 인해 청구인들이 공증인이 될 기회가 제한된다 하더라도 이는 공직 취임의 기회에 관한 기본권인 공무담임권이 문제되는 사안이 아니므로 더 나아가 살피지 아니한다.
나. 공증인법 제10조 제2항 전문이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하는지 여부
(1) 의회유보원칙 위반 여부
(가) 법치주의는 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 가지는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자
인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 이때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인지는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성 등을 고려하여 개별적으로 정할 수 있다고 할 것이다. 그러나 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌가6; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌바125등; 헌재 2017. 8. 31. 2015헌바388 참조).
(나) 공증인의 정원을 두는 것은 공증인이 되고자 하는 국민의 직업의 자유를 제한하는 측면이 있으나, 한편으로는 공증이라는 국가의 사무를 민간부문에게 개방함으로써 공증에 관한 직업의 일반적 금지로부터 회복시켜주는 것이기도 하다.
공증사무를 국가가 전담할지, 민간에 완전 개방할지, 국가와 민간이 분담할지는 입법정책의 문제라는 점을 고려하면 공증제도를 규율하는 입법자의 재량에는 그 규율 형식에 관한 재량도 어느 정도 존재한다고 보지 않을 수 없다.
공증인의 정원은 각 관할 구역의 면적, 인구와 같은 공증수요의 측면과 공증사무의 증감과 같은 사회ㆍ경제적인 요소, 주민들의 접근 편의성 등 여러 요소들을 종합적으로 고려하여 정하여질 사항이다. 공증인법 제10조도 공증인의 정원은 지방검찰청 관할 구역마다 정하되 각 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 정하도록 규정하고 있다. 그렇다면 공증인의 구체적인 정원을 반드시 법률의 형식으로 정하여야 하는 것으로 보기는 어렵고, 공증인법은 공증인 정원제에 관한 기본적이고도 핵심적인 사항을 이미 법률로 규정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 공증인법 제10조 제2항 전문이 공증인의 구체적인 정원을 법률로 직접 규정하지 아니하고 법무부령에 위임한 것만으로 의회유보원칙에 반한다고 볼 수는 없다.
(2) 포괄위임금지원칙 위반 여부
(가) 헌법 제75조는 위임입법의 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 그리고 헌법 제95조는 부령에의 위임근거를 마련하면서 ‘구체적으로 범위를 정하여’라는 문구를 사용하고 있지는 않지만, 법률의 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한은 당연히 법률의 위임에 의한 부령의 경우에도 적용된다. 따라서 법률로 부령
에 위임을 하는 경우라도 적어도 법률의 규정에 의하여 부령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정함으로써 누구라도 당해 법률로부터 부령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하여야 한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌가15; 헌재 2013. 2. 28. 2012헌가3). 예측가능성의 유무는 관련 법 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2013. 10. 24. 2012헌바368 참조).
(나) 앞서본 바와 같이 공증인의 정원은 각 관할 구역의 면적과 인구, 공증사무의 지역별 수요와 주민들의 접근가능성 등 여러 요소들을 고려하여 정할 문제이다. 따라서 공증인의 구체적인 지역별 정원을 법률로 직접 규정하기 보다는 전문성을 가진 행정기관이 사회적ㆍ경제적 여건의 변화 등을 고려하여 탄력적으로 정할 필요가 있으므로 공증인의 정원을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.
(다) 공증인법은 공증인의 지위와 그 직무에 관한 사항을 규율하여 공증사무의 적절성과 공정성을 확보함을 목적으로 한다(제1조). 그에 따라 공증인법은 공증인의 자격과 결격사유(제12조, 제13조, 제15조의2, 제15조의4), 임명과 인가 절차, 면직 또는 인가취소사유(제14조, 제15조의7), 재임명ㆍ재인가 거부사유(제15조 제2항, 제15조의8 제2항) 등을 규정하였다. 또한 법무부장관은 공증인을 감독하고, 법무부 공증인징계위원회의 의결에 따라 공증인에 대하여 징계한다(제78조, 제84조). 공증인법이 공증인의 정원을 두는 목적 역시 공증사무의 공정성과 신뢰성 제고를 위해 공증인들의 과당경쟁을 방지하고, 부당하고 부실한 공증사무 처리를 막기 위한 것이다. 그렇다면 공증인의 정원은 공증사무의 공정성과 신뢰성을 담보하면서도 공증사무를 필요로 하는 국민이 편리하게 이를 이용할 수 있도록 적정한 인원으로 정해질 필요가 있고, 이에 공증인법 제10조 제2항은 공증인의 정원은 지방검찰청의 관할 구역마다 법무부장관이 정하도록 하면서, 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 필요하다고 인정하면 관할 구역을 세분하여 정원을 정할 수 있도록 하고 있다.
이상과 같이 공증인법 제10조 제2항과 공증인법 전체의 입법목적 및 위와 같은 조항들을 종합하면 공증인의 정원은 각 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인구, 공증사무의 수요, 주민들의 접근가능성 등을 고려하여 정하여질 것임을 예측할 수 있다.
따라서 공증인법 제10조 제2항 전문이 포괄위임금지원칙에 위반한 것으로 볼 수 없다.
(3) 소결
공증인법 제10조 제2항 전문은 의회유보원칙이나 포괄위임금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
다. 이 사건 정원 규정이 직업의 자유를 침해하는지 여부
(1) 공공주체가 자신의 임무를 수행함에 있어서 모든 임무를 자신이 직접 수행하여야 할 의무를 지는 것은 아니므로, 국가의 임무를 국가기관이 직접 수행할 수도 있고 임무의 기능을 민간부문으로 하여금 수행하게 할 수도 있다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마262 참조). 여기서 국가가 자신의 임무를 그 스스로 수행할 것인지 아니면 그 임무의 기능을 민간부문으로 하여금 수행하게 할 것인지 하는 문제는 입법자가 당해 사무의 성격과 수행방식의 효율성 정도 및 비용, 공무원 수의 증가 또는 정부부문의 비대화 문제, 시장여건의 성숙도, 민영화에 대한 사회적ㆍ정치적 합의 등을 종합적으로 고려하여 판단해야할 사항으로서 그 판단에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마262 참조).
(2) 1961년 공증인법이 제정될 당시에는 현재의 임명공증인과 같은 전업공증인만이 존재하였으며, 그 정원은 지금과 같이 각 지방검찰청 소속 별로 ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’에서 정해져 있었다. 1982년 법무법인 제도가 도입되면서 변호사법에 따라 법무법인 등의 설치인가를 받으면 따로 공증인가를 받지 않아도 공증사무를 수행할 수 있게 되었다. 그에 따라 공증사무소는 급격히 증가한데 비해 공증수요는 정체되어 공증 수입이 상대적으로 감소하자, 일부 공증사무소가 법정 공증수수료를 부당 인하하거나 리베이트를 지급하는 등 수임 단계에서 법령을 위반하고, 공증사무를 부실처리하는 등 공증사무의 적법성과 신뢰성을 심각하게 저해하는 사례가 빈발하였다. 즉 변호사법에 의하여 법무법인 등에게 공증사무 수행 권한을 자동으로 부여하는 것이 공증사무소의 난립과 과당경쟁, 변호사 업무와 공증사무 병행에 따른 공증담당변호사의 무단이석 등 부적절한 공증사무 수행의 원인으로 지목되었으며, 공증인의 정원을 제한할 필요성이 제기되었다.
(3) 공증사무는 국가사무의 일종으로서 분쟁을 사전에 예방하는 역할을 하거나 이미 발생한 분쟁에 대한 강력한 증거를 마련하는 역할을 한다. 나아가 공증인이 작성한 공정증서 중 일부는 집행권원이 되기도 한다. 또한 공증인의 고의ㆍ과실에 의한 허위 또는 부실공증은 국가배상책임의 대상이 되기도 한다. 그렇기 때문에 부실한 공증을 사전에 방지하는 것은 공증사무의 적절성과
공정성을 확보하고 공증사무 전체에 대한 국민의 신뢰를 제고한다는 측면에서 중요한 의미를 갖는다. 공증인법 상 공증인에 대한 관리ㆍ감독의 책임과 징계권은 법무부장관에게 있으므로(제78조, 제84조), 공증인에 대한 관리ㆍ감독이 실효적으로 이루어지기 위해서는 법무부가 공증인을 유효ㆍ적절하게 관리할 수 있을 만큼 공증인의 정원을 제한할 필요가 있다.
(4) 공증인 정원의 적정 여부는 단순히 지역별 인구 비율이나 인구 규모만으로 따질 수 없고, 지역별 면적 및 경제 규모, 공증사무에 대한 수요와 공급 상황, 지역 주민들의 편의 등 사회ㆍ경제 전반에 걸친 요소를 함께 고려하여야 하는 복잡하고 어려운 과제이다. 또한 지역별 공증인의 정원을 정함에 있어서는 위에 나열한 여러 객관적인 사정들을 고려하여 결정하여야 하고, 공증인이 되고자 하는 사람의 주관적 이익을 우선할 수는 없다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 참조).
(5) 앞서 본 바와 같이 2009년 개정 전 공증인법은 임명공증인에 대하여 정원제를 이미 채택하여 ‘공증인 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’에서 총 75명의 정원을 정하고 있었던 반면 법무법인 등은 변호사법에 의하여 설립인가만으로 공증사무를 수행할 수 있었으므로 정원의 제한이 없었다. 이 사건 규칙 제2조 별표1은 2009년 당시 현원(33명)이 정원(75명)에 훨씬 못 미치던 임명공증인의 총 정원을 86명으로 증원하고, 정원제를 택하지 않았던 인가공증인에 대하여는 정원제를 도입하면서 기존 공증업무를 취급하던 법무법인 등의 숫자(360개)보다 적은 정원(190개)을 규정하였다(2021. 6. 18.자 법무부장관의 사실조회 회신 참조).
이는 공증사무의 적정성, 신뢰성 확보를 위해 공증사무만을 전담하는 임명공증인의 정원은 늘리는 대신, 변호사 업무와 공증사무를 겸업하여 공증사무에 소홀할 가능성이 있는 법무법인 등 인가공증인의 정원을 축소시키고자 하는 취지에서 공증인 정원을 이와 같이 정한 것이다. 앞서본 바와 같이 법무법인 등 변호사 겸업 공증인의 경우 소송사무와 공증사무 병행에 따른 공증사무 부실처리와 공증사무소 간 과당경쟁의 문제들이 계속 지적되고 있었기 때문이다.
(6) 공증인에게는 5년의 임기 또는 인가기간의 제한이 있다(제15조 제1항, 제15조의8). 따라서 기존 공증인의 임기와 인가기간의 종료, 임명공증인의 정년 도래(제15조 제3항)ㆍ면직(제14조) 또는 당연퇴직(제15조 제5항), 인가공증인의 공증인가 취소(제15조의7) 등의 사유가 발생한 경우에는 신규 공증인을
다시 임명ㆍ인가할 수 있다. 또한 공증사무를 수행하고자 하는 변호사로서는 이미 공증인가를 받은 법무법인 등에 소속되어 공증담당변호사로 지정받는 방법도 있다. 따라서 이 사건 정원 규정이 신규 공증인의 진입을 봉쇄하였다거나 지나치게 제한하고 있다고 보기는 어렵다.
(7) 한편 청구인들은 공증인 정원을 설정하고 운용함에 있어 우리나라 경제 규모의 확대, 법원의 소송사건 수 증가, 정원제 시행 이후 변호사 수의 대폭적 증가 등을 종합적으로 고려하여 제도를 탄력적으로 시행하여야 함에도 2009년 공증인법 개정 이후 공증인 정원이 변하지 않은 점도 부당하다고 주장하고 있다. 그러나 대한공증인협회의 연도별 공증업무 처리 건수에 관한 통계자료에 의하면 2009년 이후 현재까지 공증사무 건수나 공증가액의 뚜렷한 증가가 확인되지 않고 있다. 그렇다면 공증사무 수요에 큰 변화가 없는 상태에서 공증인 정원을 증원하지 않은 것은 일응 수긍할 만한 이유가 있다고 생각된다.
(8) 또한 청구인들은 독일, 프랑스, 미국 등 외국의 공증인 수와 비교하면서 우리나라 경제규모 등에 비하여 공증인 정원이 적다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 나라마다 공증인의 역할과 공증사무의 범위에 차이가 있으므로 나라별로 공증인의 정원을 단순 비교하기에는 무리가 있다.
(9) 이상에서 본 바와 같이 공증인의 정원은 공증사무의 적절성과 공정성 확보라는 공증인법의 입법목적과 공증사무의 수요, 지역별 면적ㆍ인구, 주민들의 접근성 등 여러 사정을 고려하여 정하여야 할 것인바, 위의 모든 사정을 종합적으로 고려하면 이 사건 정원 규정은 입법형성권의 한계를 벗어나 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
7. 결론
그렇다면 청구인들의 이 사건 정원 규정에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 이 사건 경과 규정에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 8.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 이 사건 정원 규정에 관한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
8. 재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이영진의 이 사건 정원 규정에 관한 반대의견
우리는 이 사건 정원 규정에 대한 심판청구가 기본권 침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 이 사건 정원 규정은 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 법무부장관
이 정하도록 위임하고(공증인법 제10조 제2항 전문), 그 위임에 따라 법무부령으로 각 지방검찰청 소속 공증인의 정원을 정한 것이다(이 사건 규칙 제2조). 앞서 본 바와 같이 공증이란 ‘공적 권위에 의하여 사실 또는 법률관계를 증명하는 것’이고, 공증인이 작성한 공정증서는 공문서로서 민사소송법과 형사소송법상 강력한 증거력이 인정되고(민사소송법 제356조 제1항, 형사소송법 제315조 제1호) 집행권원이 되기도 한다(민사집행법 제56조 제4호). 이와 같은 공증의 의의나 효력에 비추어 공증사무는 국가사무라 할 수 있고, 공증인법은 공증인이 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가진다고 규정하고 있다(제2조). 또한 법무부장관은 공증인 임명ㆍ인가를 함에 있어 각 지방검찰청 관할 구역별 정원의 범위 내에서 해야 한다는 제한을 받기는 하지만, 공증인법 및 관련법령은 공증인의 결격사유나 자격 요건 외에는 공증인 임명ㆍ인가에 대한 구체적인 심사기준이나 절차를 자세하게 규율하지 않은 채 법무부장관에게 맡겨두고 있다(공증인법 제12조, 제13조, 제15조의2 제1항 참조). 공증인법상 공증인에 대한 관리ㆍ감독의 책임과 징계권은 법무부장관에게 있고, 법무부장관은 감독권의 일부를 지방검찰청검사장에게 위임할 수 있다(제78조, 제84조).
국가사무로서의 공증사무의 성격, 공증의 의의나 효력, 그 직무에 관하여 공무원의 지위를 가지는 공증인의 특성, 법무부장관의 공증인 임명ㆍ인가와 감독권 등을 종합하면, 이 사건 정원 규정은 국민에게 어떤 의무를 부과하거나 행위를 금지하는 것과 같은 국민의 기본권에 직접 관련된 법률조항이 아니라, 공증사무의 수요와 공급 상황, 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 국가사무인 공증사무가 적절하게 수행될 수 있도록 공증인 조직의 규모를 정하고자 하는 것으로 볼 수 있다.
나. 나아가 공증인법상 임명공증인의 임기와 인가공증인의 인가 유효기간이 5년으로 정해져 있고(제15조 제1항, 제15조의8 제1항), 임기ㆍ인가기간 내에도 기존 임명공증인의 면직ㆍ당연퇴직(제14조, 제15조 제5항) 또는 정년도래(제15조 제3항, 제4항) 및 인가공증인의 인가취소(제15조의7) 등의 사유로 공증인의 현원은 달라질 수 있다. 또한 각 지방검찰청 관할 구역별로 공증인의 현황도 다르다. 이와 같이 공증인 임명ㆍ인가를 신청하고자 하는 시기와 지역에 따라 공증인이 될 가능성 내지 경쟁률이 유동적이므로, 공증인 임명ㆍ인가 여부가 반드시 정원의 다과와 직결되는 것이 아님을 알 수 있다.
다. 그렇다면 이 사건 정원 규정으로 인하여 공증인의 정원이 제한되어 청구인들이 공증인으로 임명되거나 청구인들이 설립한 법무법인 등이 공증인가
를 받을 기회가 제한 또는 축소되는 불이익을 입게 된다고 하더라도 그러한 불이익은 단순히 간접적이고 사실적인 것에 불과하므로, 청구인들에게는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 정원 규정에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다.
재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지 1] 청구인 명단
1. ～ 31. 최○○ 외
대리인 법무법인(유한) 현 담당변호사 김승대, 김동철, 강찬우
[별지 2] 관련조항
공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것)
제1조의2(용어의 뜻) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “공증인”이란 제2조에서 정하는 공증(公證)에 관한 직무를 수행할 수 있도록 법무부장관으로부터 제11조에 따라 임명을 받은 사람(이하 “임명공증인”이라 한다)과 제15조의2에 따라 공증인가를 받은 자(이하 “인가공증인”이라 한다)를 말한다.
제11조(임명공증인의 임명) ① 법무부장관은 임명공증인을 임명하고 그 소속 지방검찰청을 지정할 수 있다.
② 제1항에 따라 임명을 받으려는 사람은 법무부령으로 정하는 바에 따라 법무부장관에게 임명신청을 하여야 한다.
제12조(임명공증인의 자격) 임명공증인에 임명될 수 있는 사람은 통산하여 10년 이상 법원조직법 제42조 제1항 각 호의 직에 재직했던 사람으로 한다.
제13조(임명공증인의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 임명공증인이 될 수 없다.
1. 피성년후견인 또는 피한정후견인
2. 파산선고를 받고 복권(復權)되지 아니한 사람
3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람
4. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 사람
5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 사람
6. 법원의 판결에 따라 자격이 상실되거나 정지된 사람
7. 탄핵이나 징계에 의하여 파면 또는 면직 처분을 받거나 변호사법에 따라 제명된 날부터 5년이 지나지 아니한 사람
8. 징계에 의하여 해임 처분을 받은 날부터 3년이 지나지 아니한 사람
제15조(임기와 당연퇴직) ① 임명공증인의 임기는 5년으로 하되, 재임명할 수 있다.
② 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정되는 임명공증인은 재임명을 하지 아니한다.
1. 신체 또는 정신상의 장애로 인하여 직무를 수행할 수 없는 경우
2. 직무수행의 태도ㆍ방식ㆍ결과 등이 현저히 불량하여 공증인으로서의 적절한 직무수행이 곤란한 경우
제15조의2(공증인가) ① 법무부장관은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 자에 대하여 공증인가를 하고 그 소속 지방검찰청을 지정할 수 있다.
1. 변호사법에 따라 설립된 법무법인, 법무법인(유한) 또는 법무조합(이하 “법무법인 등”이라 한다)일 것
2. 해당 법무법인등의 구성원 변호사 중 2명 이상이 제15조의4에 따른 공증담당변호사 자격이 있을 것
② 제1항의 인가를 받으려는 자는 법무부령으로 정하는 바에 따라 법무부장관에게 인가신청을 하여야 한다.
제15조의3(공증담당변호사의 지정 등) ① 인가공증인은 구성원 변호사 중에서 2명 이상의 공증담당변호사를 지정하여 소속 지방검찰청을 거쳐 법무부장관에게 신고하여야 한다. 공증담당변호사의 지정에 변경이 있을 때에도 또한 같다.
제15조의4(공증담당변호사의 자격) ① 공증담당변호사는 제12조의 자격을 갖추어야 한다.
제15조의5(공증담당변호사의 지위) 공증에 관한 법령을 적용할 때에는 그 성격에 반하지 아니하는 한 공증담당변호사를 공증인으로 본다.
제15조의8(인가의 유효기간) ① 공증인가의 유효기간은 5년으로 하되, 재인가할 수 있다.
② 제1항의 재인가에 관하여는 제15조 제2항 제2호를 준용한다.
구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정되기 전의 것)
제49조 (업무) ① 법무법인은 이 법과 다른 법률에 따른 변호사 및 공증인의 직무에 속하는 업무를 수행한다. 다만, 공증인의 직무에 속하는 업무는 구성원 중 통산하여 5년 이상 법원조직법 제42조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자가 주사무소에서만 할 수 있다.
변호사법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정된 것)
제49조(업무) ① 법무법인은 이 법과 다른 법률에 따른 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행한다.